Sentencia Civil Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 1686/2012 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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Or12-1686

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1883/09

Juzgado: de Primera Instancia número 22 de Sevilla

Rollo de Apelación: 1686/12-B

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a doce de marzo de dos mil doce.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1883/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES QUEAL CARPIO, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 30/09/11 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 30/09/11 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de por CONSTRUCCIONES QUEAL CARPIO, S.L., condeno a la demandada CONVALSE CONSTRUYE, S.A., a abonar a la demandante la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO ( 5.340,58 €), así como al abono de los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima de manera parcial la demanda promovida por la empresa actora en reclamación de una determinada cantidad que afirmó le adeudaba la entidad demandada, consecuencia del incumplimiento del contrato que ligaba a las partes. Parte la Juez de la existencia de un allanamiento parcial por aproximadamente la mitad de la cantidad pedida en la demanda. Lo que no se debe, según la contestación, es la cantidad que se pide en concepto de medidas de seguridad al no estar pactadas y no ser acometidas por la actora. También se opone a la devolución del dinero retenido en función de garantía ya que la demandada tuvo que pagar a otra mercantil por las reparaciones y limpieza en la obra, teniendo en cuenta los defectos de ejecución en la obra y su abandono. Se interesa, por tanto, la compensación. Se argumenta en la sentencia que la demandante no ha probado que llevara a cabo de forma efectiva e íntegra la partida correspondiente a las medidas de seguridad. Los documentos que se aportan o son unilaterales o responden a un mero presupuesto, ello con independencia de que tampoco resulta claro, de la documental practicada que las medidas de seguridad correspondieran a pacto alguno. Le hubiera sido fácil a la demandante acreditar la certeza de este concepto.

Sobre el segundo aspecto hay prueba suficiente sobre la intervención de otra empresa para reparar los defectos. Sin embargo la prueba pericial aportada por la actora no es significativa porque las pocas visitas que giró el perito son muy posteriores a la intervención de los obreros. El arquitecto de la obra tampoco fue inequívoco. Que la tercera empresa no esté cualificada no significa que no pudiera realizar los pequeños trabajos de reparación y limpieza que se pretenden compensar.

Acreditado lo cual, la actora no está en posición de reclamar todo el principal que pide. Es perfectamente posible la compensación a tenor de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . Es por eso que el fallo de la sentencia realice esta operación aritmética por el saldo total adeudado, una vez que descuenta lo que se le debe al demandado.

No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esa instancia.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte demandante. En el escrito de interposición del recurso impugna la sentencia interesando la declaración de nulidad de actuaciones a partir del momento en que se infringió el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De la alegación de compensación de la demandada, no se dio traslado a la recurrente. Esta irregularidad se puso de manifiesto en la audiencia previa.

Se infringen, por otra parte los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . El crédito compensable se opone basado en un incumplimiento contractual de la apelante y sin embargo tal cuestión no ha sido objeto de una demanda reconvencional. La parte demandada no tenía a su favor una deuda dineraria, vencible, exigible y líquida frente a la actora. Esto tenía que ser discutido y resuelto a través de la correspondiente acción.

La parte apelada ha impugnado el recurso.

TERCERO.- El recurso de la parte actora no hace cuestión realmente sobre la valoración probatoria acometida por la juez "a quo" relativa a los dos excesos en los que incurre la parte demandante en su reclamación. Quiere decirse que la cuestión referida a la exigibilidad del cobro por las partidas sobre seguridad y las que se refieren a los pagos hechos por la parte demandada para paliar los defectos de ejecución y el rechazo a su exigencia, habida cuenta de lo que ha resultado probado en autos, no es objeto de ataque frontal en el recurso.

Lo que discute la parte es la regularidad del procedimiento en cuanto no ha podido rebatir la excepción, según la particular interpretación del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la posibilidad de que la compensación alegada pueda operarse sin una auténtica reconvención. Sobre esta última cuestión no se ignora que existen discrepancias doctrinales. Deben tenerse en cuenta las distintas clases de compensación que existen ya que la posibilidad discutida será diferente, según estemos ante una compensación legal, judicial o convencional. La legal, para que pueda acogerse, exige, ex artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad, la liquidez y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de los conceptos compensables. La judicial será posible cuando estos plurales requisitos no se den en su totalidad, correspondiendo a la Jurisdicción, por medio de las amplias posibilidades que ofrece un proceso, subsanar la falta de uno de ellos. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda y por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso.

La duda se refiere a la compensación judicial. Las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 admiten su oposición vía excepción siempre que no se reclame un crédito a favor del demandado, otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional. Pero esta polémica puede entenderse decidida por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto establece un trámite de alegaciones para el actor cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que sólo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a la parte actora principal si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario. Esta última consideración responde a la tacha de nulidad que se hace por la recurrente. En todo caso, de aceptar la tesis que sostiene la parte apelante no cabe declarar la nulidad de gran parte del proceso cuando no se explica en qué medida la supuesta irregularidad le causa efectiva indefensión, resultando que en el debate procesal se han estudiado y analizado extensamente todas las cuestiones que podrían oponerse contra la compensación y ha existido, al respecto, una gran actividad probatoria. Actividad probatoria sobre cuya valoración la parte apelante "pasa de puntillas" en su recurso, que, más parece responder a cuestiones formales o procesales que a razones de justicia material

En el supuesto de hecho enjuiciado el apelante no reconvino, pero tampoco pidió una condena que excediera del importe reclamado, resultando que tampoco la demandante hizo uso de la facultad que le concede el meritado precepto.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación se imponen a la apelante las costas causadas en esta alzada.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES QUEAL CARPIO, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ñ 22 de Sevilla con fecha 30/09/11 en el Juicio Ordinario nº 1883/09, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-