Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 269/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 109/13
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la ciudad de Almería a 3 de mayo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo nº
269/12 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con
el nº 2452/08, entre partes, de una como demandado reconviniente apelante D. Severino , representado por
el Procurador D. Juan García Torres y dirigido por el Letrado D. Javier Navarro Cunchillos y, de otra, como
demandante reconvenida apelada la entidad mercantil MULTISERVICIOS Y REFORMAS SERVICASA, SL,
representada por el Procurador D. Angel vizcaíno Martínez y dirigida por el Letrado D. Eduardo José Sáez
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 2011 , cuyo Fallo dispone: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Multiservicios y Reformas Serrvicasa, SL, contra D. Severino , y la demanda reconvencional interpuesta por D. Severino contra Multiservicios y Reformas Servicasa, SL, y condeno a D. Severino a los siguientes pronunciamientos: 1.- Al pago de la cantidad de setenta y nueve mil ciento veintidós euros con ochenta y nueve céntimos (79.122,89 euros).

2.- Al pago del interés legal desde la interposición de la demanda.

3.- Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada reconviniente, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 30 de abril de 2013, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, en lo que se refiere a la condena al abono del beneficio industrial. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte demandante se ejercita una acción de reclamación de cantidad, derivada de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, suscrito entre la empresa actora como contratista y el demandado como comitente o dueño de la obra. La demandante reclama la amparo del art. 1594 del Código Civil los gastos, trabajos y utilidad que pudiera obtener de ella, originados por el desistimiento unilateral del dueño de la obra demandado, este se opone a la pretensión actora alegando un previo incumplimiento contractual, que justificaría la resolución del contrato de conformidad con el art. 1124 del Código Civil , formulando reconvención reclamando una serie de daños y perjuicios derivados del supuesto incumplimiento sobre la base del art. 1101 del Código Civil .

La sentencia de instancia estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, sentando las siguientes conclusiones resultantes de la valoración de la abundante actividad probatoria desplegada, nos encontramos ante un desistimiento unilateral del contrato por parte del comitente o dueño de la obra, que determina a la aplicación del art. 1594 del CC , rechaza un incumplimiento contractual del contratista que justifique la resolución del contrato que pretende el demandado reconviniente al amparo del art. 1124 del CC , admite sin embargo la compensación de algunas cantidades satisfechas por el dueño de la obra, que aminoran las cantidades reclamadas por la empresa actora. El demandado articula su recurso de apelación sobre un único motivo, error en la apreciación de la prueba, considerando que no debe incluirse entre las cantidades indemnizables el concepto de beneficio industrial. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el motivo alegado por el demandado apelante para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba, no estamos de acuerdo, es evidente que el recurrente trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo ', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.



TERCERO.- Pues bien, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov.

1992 y 19 Abr. 1993 ). '.

Dicho esto, revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo '. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones: 1º) Con carácter previo habrá que definir lo que se entiende por beneficio industrial, que esta incluido en el termino ' utilidad ', reconocido en el art.1594 CC para los casos de desistimiento unilateral del contrato de obra por el dueño de esta, como contrapartida a recibir por el constructor por tal desistimiento. Este artículo contiene una excepción al régimen general de la obligatoriedad del contrato y la imposibilidad de que su cumplimiento quede al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 CC ), permitiendo a una de las partes desistir sin causa alguna del contrato. Lógicamente este desistimiento no deja de producir perjuicios a la otra parte contratante y por ello deben ser indemnizados tales perjuicios. Cualquier contratista, al llevar a cabo el inicio de la obra, incluye dentro del presupuesto el denominado beneficio industrial, que es la ganancia que obtendrá como consecuencia de la ejecución de la obra, y que es una partida diferente a la las obras a ejecutar, donde se incluyen los materiales y el coste de mano de obra cuyo abono corresponde al propio constructor.

Por tanto este beneficio industrial debe equipararse a la utilidad a la que se refiere el art. 1594 CC , lo que debe llevar a la conclusión de que, en principio, el constructor tendrá derecho como consecuencia del desistimiento del contrato por el dueño de la obra, a ser indemnizado en el importe íntegro del beneficio industrial que la obra le hubiese deparado. Por lo tanto, el concepto utilidad, que se recoge en el referido precepto, se refiere a toda obra y no sólo a la parte realizada ( SSTS 15 diciembre 1981 y 10 marzo 1979 ), incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse, también, sobre la totalidad de la obra proyectada ( SSTS 20 febrero 1993 y 13 mayo 1983 ), pero descontando el que efectivamente se hubiera obtenido por la realización de parte de la obra y el consiguiente cobro de parte del precio; con referencia a dicho beneficio industrial la Jurisprudencia viene aplicando, a falta de pacto, el que se corresponde con los usos comerciales equivalente al 15% ( SSTS 13 mayo 1993 y 13 mayo 1983 ).

En el mismo sentido las recientes STS de 24-5-2012 : ' Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al 'desistimiento' del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la 'utilidad' que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). ', y que continua: '... por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como ' beneficio industrial ' dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado.. '; en análogo sentido STS de 29-2-2012 y 18-6-2010 .

2º) Igualmente proclama nuestro alto tribunal, STS de 4 febrero 2002 , invocada por la STS 29 septiembre 2005 , cita la S. de 24 enero 1970 que ya establecía que: ' el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art.1594 CC , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras diferentes y se someten a distinto tratamiento al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por ninguno de los contratantes ', doctrina jurisprudencial recogida en SSTS de 5 mayo 1983 , 19 noviembre 1984 , 7 octubre 1986 y 20 febrero 1993 y que permanece inalterada. Siendo por otra parte el ejercicio de la acción de desistimiento del art. 1594 del CC incompatible con la acción resolutoria del art. 1124, ya que no puede ser solicitada la resolución de un contrato del que previamente se ha desistido.

3º) Sentado lo anterior, se observa cierta contradicción en el recurrente, dado que solo interesa en su recurso que se elimine el concepto de beneficio industrial, alegando de nuevo el incumplimiento contractual del contratista, cuando lo lógico, si continua como la misma línea argumental es que, no solo solicite la eliminación del importe del beneficio industrial sino también las otras partidas que, sin embargo, parece admitir. A mayor abundamiento, cuando el comitente o dueño de la obra, comunica la intención de resolver el contrato por incumplimiento por carta de fecha 1 de septiembre de 2008 (folio 77), ya se le había comunicado el importe de los descubiertos que tenia para con el contratista (folios 74 y ss.), por lo que habrá que tener en cuenta, para no apreciar el incumplimiento resolutorio opuesto a la demanda, que, en el momento en que se produce extrajudicialmente la resolución unilateral del contrato, el demandado no había pagado el precio que debía por los demás trabajos que efectivamente había realizado la actora, como lo prueba el hecho de que entonces adeudase, como ya ha quedado expuesto, las cantidades que recogen las facturas mentadas. En ese sentido conviene recordar que, como ha proclamado una constante jurisprudencia, tratándose de negocios jurídicos sinalagmáticos, el incumplimiento recíproco del contrato impide que, el imputado a uno de los contratantes, pueda constituirse en causa resolución, y que el sujeto incumplidor pueda reclamarla ( SS TS 16 noviembre 1979 , 23 enero 1986 , 16 abril 1991 , 20 diciembre 1993 , 15 julio 1999 , 13 mayo 2004 y 4 marzo 2010 ), siendo en concreto el impago de la obra ejecutada y recibida una circunstancia impeditiva de que el dueño de la obra pueda alegar el incumplimiento del contratista por no haberla terminado ( SS TS 4 julio 1988 y 14 diciembre 2001 ). En resumen, que si la sentencia aprecia un desistimiento unilateral del comitente esta rechazando una resolución por incumplimiento del contratista.

4.- La sala en la función revisora que le es propia es coincidente con la valoración que hace la juzgadora, no encuentra justificado el retraso imputado y la obra en el momento de la resolución estaba ejecutada en un 55,10% del proyecto, resultado acertados los argumentos, que solidamente asentados en la prueba practicada, desgrana la sentencia, y que no resultan desvirtuados por el recurrente. Tampoco es óbice para apreciar un desistimiento unilateral y desterrar a su vez un incumplimiento contractual que justifique la resolución, el hecho de que se estimen en la sentencia determinadas partidas que deben ser abonadas por el contratista, lo que conlleva una rebaja del precio si se acredita que algunas partidas no se han ejecutado o se han realizado defectuosamente, pero no incumplimiento, cuando con claridad se desprende la prueba practicada que, en algunos casos, los defectos eran perfectamente subsanables y propios de la ejecución de una obra en la que interviene muchos oficios, en otros, la mayoría en que no se había terminado la obra, como apunta el perito Sr. Elias : ' Una obra es un proceso continuo donde la calidad de sus trabajos, sobre todo en los aspectos de acabado, solo se pueden valorar a su finalización ', difícilmente puede hablarse de defectos constructivos cuando la edificación se encuentra en un 55% de su proceso constructivo, ya que tales defectos son simplemente elementos no finalizados, con igual significación STS de 24-7-2012 .

Por consiguiente, correspondiendo al demandado la prueba de los hechos que debían producir el efecto jurídico pretendido ( art. 217 de la LEC ), y no habiendo acreditado el mismo, el recurso no puede tener favorable acogida.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en orden a la inexistencia de causas que justifiquen la resolución pretendida y negar en consecuencia el beneficio industrial reclamado por el contratista, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.