Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 400/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00109/2013

S E N T E N C I ANº 109

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:DIVORCIO CONYUGAL

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 400 de 2012, dimanante de Juicio de Divorcio nº 1616/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2012 , siendo parte, como demandado-apelante DON Ángel , representado en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Santiago Herrera Castellanos y de otra, como demandante-apelada DOÑA María Cristina , representada en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz, y defendida por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Angel Esteban Ruiz en nombre y representación de Doña María Cristina contra D. Ángel debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado ambos con todos sus efectos legales y en particular los siguientes: - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.- Se establece el mismo régimen de visitas acordado en Auto de 20 de septiembre de 2012 consistente en: Fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20.00 horas, así como un día de la semana, que a falta de acuerdo de los progenitores será el miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20,00 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio de la madre; así como tendrá en su compañía a los menores la mitad de las vacaciones de navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares en caso de discrepancia.- La recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio familiar, salvo en su caso la recogida en el colegio.- Se establece como pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos la cantidad de 1.000 euros mensuales, (total 2.000 euros mensuales) en doce mensualidades, que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que al efecto señale la demandante y que se actualizará anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ángel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 24 de Enero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda formulada por Doña María Cristina , acuerda la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído con D. Ángel , acordando como medidas reguladoras del divorcio las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales de 20 de Septiembre de 2009: guarda y custodia de los hijos Alba y David para la madre, con ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores; régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y un día semanal intermedio y vacaciones escolares de los menores por mitad; y una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de cada uno de los hijos de 1.000 €/mensuales de doce mensualidades, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

Formula recurso de apelación el demandado D. Ángel , solicitando con carácter principal que la guarda y custodia de los hijos se conceden al padre y subsidiariamente, solicita el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de los hijos por periodos de seis meses cada progenitor con el mismo régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida para el cónyuge no custodio, con asunción cada progenitor custodio de los gastos ordinarios de los hijos, y gastos extraordinarios por mitad. Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre que se fije la recogida de los hijos en el punto de encuentro, y se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 300 €/mensuales por cada hijo por 11 mensualidades al año.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, si bien considera que 600 €/mensuales por hijo es una pensión de alimentos más adecuada.

La parte actora Doña María Cristina se opone al recurso, solicitando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.-La parte apelante solicita en su recurso con carácter principal que se conceda la guarda y custodia de los hijos al padre 'por haber impedido la madre sistemáticamente la relación paternofilial'.

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de fecha 31 de Enero de 2013 ha declarado que el artículo 778.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ciertamente puede ser 'una concreción del concepto jurídico indeterminado delinterés superior del menor, pero no siempre';y que con independencia del reproche que en ese supuesto se podía realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debía primar es el interés del menor, y por ello considerando que el cambio de guarda y custodia de la materna a la paterna era contrario a los intereses del menor, rechazaba el cambio de guarda solicitado basado en exclusiva en el incumplimiento por la madre del régimen establecido.

Con la doctrina jurisprudencial expuesta es claro que el incumplimiento por la madre del régimen de visitas establecido en el Auto de Medidas Provisionales que alega el padre, es una circunstancia insuficiente para establecer una guarda y custodia paterna, por cuanto es el interés del menor exclusivamente el que ha de tenerse en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia.

Pero, además, no se puede considerar probado que la madre haya impedido u obstaculizando la relación del padre con los hijos.

La poca relación que el padre ha tenido con sus hijos desde que se produjera el cese de la convivencia, en Octubre de 2006, limitada hasta Octubre de 2009 a algunos fines de semana, un mes de vacación con David y una semana con los dos hijos en el verano de 2009, habiendo estado los menores en alguna ocasión más de dos meses sin ver a su padre, ha sido consecuencia de que el padre no llamaba para quedar con sus hijos, que según se recoge en el Informe Sicosocial, se explica por D. Ángel porque 'si ha sido la madre la que se ha llevado los hijos, ella debe ponerse en contacto con él para su reinicio'.

También se refiere en el informe psicosocial que 'La relación del padre con los hijos durante estos años ha sido irregular, y que, habitualmente, se ha producido cuando ha habido disponibilidad por parte del padre, ajustando las visitas al horario del padre'.

Desde que se inician los trámites de separación judicial, en Octubre de 2009, los contactos del padre y los hijos se interrumpen, y no se reanudan hasta que se dicta el Auto de Medidas Provisionales en Septiembre de 2010.

El recurrente alega que la madre ha obstaculizado el cumplimiento del régimen de visitas establecido en el Auto de Medidas Provisionales.

Doña María Cristina niega haber impedido las visitas establecidas en la resolución judicial, alegando que es la actitud de desidia y despreocupación del padre, que ni siquiera ha acudido a la celebración de la comunión de la hija, que ni les ha felicitado las navidades en los últimos años, ni enviado regalo de Reyes, ni acudido a la celebración de cumpleaños de los hijos, a los que, sin embargo si han asistido a los de los familiares directos del padre, lo que ha determinado la falta de relación con sus hijos, siendo ella la que ante las insidiosas y falsas afirmaciones del padre, la que ha procedido a formular denuncia en el Juzgado por incumplimiento reiterado al régimen de visitas por el Sr. Ángel .

Si pese a la falta de contactos, interrupción de comunicación y distanciamiento físico entre padre e hijos, los menores tienen buena relación afectiva con su padre, es sin duda porque la madre ha favorecido el mantenimiento de ese afecto paternofilial, al igual que la relación de los menores con la abuelos paternos, desarrollada al margen del padre.

TERCERO.-Solicita, subsidiariamente, el recurrente se establezca un régimen de guarda y custodia compartida de los hijos por periodo de seis meses para cada progenitor.

Se opone la parte apelada, alegando en primer lugar que no habiendo sido solicitado en la contestación a la demanda de divorcio por el Sr. Ángel la guarda y custodia compartida, no puede ser solicitada ahora en el Recurso.

Es cierto que el demandado no solicitó la guarda y custodia compartida al contestar la demanda, aunque si la solicitó posteriormente en primera instancia en fase de conclusiones escritas.

Pero debe recordarse, como declaró la STS de 21 de Mayo de 2012 que 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos, cuando existen menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección'.

'En consecuencia, no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal y como puso de relieve en su día la STC 120/1989 '.

La STS de 11 de abril de 2011 dice: 'Además los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 31 de Julio de 2009 ), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 del Código Civil y el art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el menor.

Debe de recordarse la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la guarda y custodia compartida. La propia Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de Enero de 2010 la resume en los siguientes términos:

'Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la Sentencia de 8 octubre 2009 RC núm. 1471/2006 , se señaló que '... el Código Español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, (...). Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la prácticaanterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de susdeberes en relación con los hijos y el respecto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permite a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando seacredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior'.

Debe añadirse, también de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo ( STS de 11 de Marzo de 2010 , de 7 de Julio de 2011 y 21 de Febrero de 2011 ) que todos los régimen de custodia tienen sus ventajas y sus inconvenientes, debiendo primar para su elección el que mejor se adapte al menor y a sus intereses, no al interés de los progenitores pues el sistema está concebido en el art. 92 del Código Civil como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.

Para valorar la viabilidad del régimen de guarda y custodia compartida se suelen tener en cuenta las siguientes circunstancias:

- Nivel de conflicto controlado entre los progenitores.

- Adecuada comunicación y cooperación entre ellos.

- Residencias en el mismo municipio.

- Edad del menor, que permita su adaptación.

- Cumplimiento por los progenitores de las obligaciones económicas.

- Respeto mutuo por ambos progenitores.

- Que no existe excesiva judicialización en la separación.

- Existencia de un vínculo afectivo de los hijos con ambos padres.

En el caso de autos los menores tienen vínculos afectivos con los dos progenitores, y la edad de los menores permitiría la adaptación a éste régimen de guarda.

Sin embargo no existe la adecuada comunicación y relación entre los cónyuges; las exigencias laborales del padre con viajes al extranjero, según expresamente reconoce de 10 a 15 al año, con estancias que en algunos casos se extienden a 15 días, unido al hecho de que reside fuera de Burgos (donde se encuentra el Colegio de los menores) a 12 Km en Villariezo; teniendo en cuenta también que hasta que se produjo el cese de la convivencia, hasta octubre de 2006, era la madre quién fundamentalmente se encargaba del mantenimiento de los hijos y de la casa, además de su trabajo como Profesora de Infantil, era quién asumía la representación social de los menores en el Colegio, acudía al médico y se ocupaba en términos amplios de su educación, según se recoge en el Informe del Equipo Psicosocial; y también que desde que se produce el cese de la convivencia hace ya mas de seis años, los contactos y estancias entre el padre y los hijos han sido muy limitados, con periodos sin contacto de hasta dos meses, no puede valorarse el régimen de guarda y custodia compartida como opción más favorable que la guarda materna, de hecho existente desde octubre de 2006, que es la opción que el Equipo Psicosocial ha considerado como la adecuada.

El Equipo Psicosocial si considera necesario o mejor 'imprescindible', en interés de los menores, el reinicio de los contactos paterno filiales, pues las interrupciones de los mismos dificultan el adecuado desarrollo de los menores, contactos paternofiliales que, además, según resulta del informe psicosocial, los hijos demandan pues 'no entienden el porqué de las interrupciones de las visitas y de las comunicaciones'.

Las alegaciones de las partes, evidencian que el régimen de visitas establecido, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta las 20 horas, y el miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, y mitad de vacaciones escolares, es el adecuado.

El recurrente en su recurso no solicita, ni una ampliación, ni modificación de los días de comunicación establecido.

El padre unicamente solicita que las entregas y recogidas se hagan en el punto de encuentro, insistiendo en que la madre obstaculiza e impide el cumplimiento de las visitas.

Habiéndose establecido que la recogida de los menores, tanto los viernes alternos como los miércoles se realice a la salida del Colegio, no se entiende donde está la dificultad para que el padre pueda recoger a sus hijos, y como puede obstaculizarlo la madre. Bastará con que el padre acuda al Colegio a la salida de los menores del mismo.

Tampoco plantea ninguna dificultad la entrega de los menores por el padre en el domicilio de la madre a las 20 horas de los miércoles y de los domingos alternos.

Si procede, sin embargo, para evitar futuras y recíprocas imputaciones de responsabilidad, fijar el punto de encuentro como lugar de recogida por el padre de los menores cuando esta no se produzca a la salida del colegio, así en las recogidas de los periodos vacacionales, fijándose como lugar de entrega por el padre, al finalizar el periodo de estancia con el mismo el domicilio materno.

QUINTO.-Pensión de Alimentos de los menores.

Fijada la pensión de alimentos de los dos hijos a cargo del padre en 1.000 € mensuales por cada hijo, pretende el Sr. Ángel se reduzca a la cantidad de 300 € mensuales por hijo.

Alega, que la pensión fijada no es adecuada ni a las necesidades de los hijos, que evalúa en 300 €/mensuales por hijo, ni a la posibilidades económicas del padre que -dice- han sido erróneamente valoradas por la Sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién las recibe' y según establece el art. 145 del Código Civil 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

La necesidad de los hijos, David nacido en 1996 y por lo tanto con 17 años y estudiante de 1º de Bachillerato, y Alba nacida en 2003, de 10 años de edad, son las propias de los menores de su edad. Ambos estudiantes, no en un Colegio Público como se dice en el recurso de apelación, sino en un Colegio Privado Concertado, Jesuitas, en el que si bien la enseñanza primara y secundaria es gratuita, no así los estudios de Bachillerato; estudian ambos Inglés como actividad extraescolar, y recibiendo David clases extraescolares de refuerzo de sus estudios.

La posibilidad económica del recurrente Sr. Ángel , Ingeniero Industrial con 20 años de profesión como empresario autónomo, realizando actividades de implantación de empresas especiales en Perú, con cargos directivos de responsabilidad en numerosas expresas españolas y peruanas, necesariamente debe considerarse muy superior a las que resultan de la declaración de la renta, 24.000 € en el año 2.011.

Así, es el Presidente del Directorio (equivalente al Consejo de Administración) y Apoderado de las empresa peruana 'REVITEC PERU S.A.C', que pertenece en un 20% a D. Jose Carlos , a FABRICADOS HISTRON, S.L. (en la que el Sr. Ángel tiene un 99%) en un 61,70% , y al Sr. Ángel en un 18,30%.

Es el Presidente del Directorio y apoderado de la empresa peruana HISTRON PERU, SA. que pertenece en un 20% a HISTRON PERU SA y en un 80% a la mercantil ZIFELCO-INVESTIMENTOS LDA.

Es el Presidente del Directorio de LIDERCON PERU SAC, que pertenece un 70% a LIDERCON SL y un 30,60% a IVERSUR S.A.

Es el Apoderado de la Empresa portuguesa ZILFECO-INVESTIMENTOS LDA.

Es el Administrador único de las empresas españolas: FABRICADOS HISTRON con un capital social de 901.518 €, de la que el Sr. Ángel es socio con un 99%; y Administrador único de LIDERCON S.L., con un capital social de 396.667,92 €, así como de TAMAC S.L, de LABORATORIOS BUTEC S.L.

De la mercantil LIDERCON S.L, el Sr. Ángel era propietario del 80% de las participaciones hasta dos días antes de la vista de las Medidas Provisionales, ya que vendió por 10.000 € por escritura Notarial de 13 de Julio de 2010 sus participaciones sociales (5255), de importe nominal cada una de 60.102 €, a la mercantil INVERSIONES Y PROYECTOS ZILFECO S.L., de la que desde Marzo de 2010 era Apoderado también el Sr. Ángel .

La mercantil HISTRON S.L. de la que el Sr. Ángel es propietario de un 99% (con un capital social de casi un millón de euros) es la mercantil propietaria a su vez, de la peruana HISTRON PERU S.A., (con un capital social de 2.865.527 € el equivalente a 9651491 Nuevos Soles de Perú) en un 61,70 %, y de la que el Sr. Ángel tiene además un 18,30 % en Febrero de 2010 adquiere un vehículo Mercedes S-320, valorado en 70.000 € que utiliza el Sr. Ángel .

En relación a la sociedad mercantil REVITEC PERU S.A.C., los socios que la componen son HISTRON PERU S.A. Y ZILFECO INVESTIMENTOS LDA., de la que el Sr. Ángel es el accionista mayoritario o tiene poderes de respresentación amplios. Recordar que HISTRON PERU S.A. es propiedad de HISTRON S.L. que a su vez es propiedad del Sr. Ángel . Y la sociedad ZILFECO INVESTIMENTOS LDA, apodera ampliamente al Sr. Ángel para realizar cualquier gestión, mercantil, que es, a su vez, propietaria del 80% de la sociedad mercantil LIDERCON S.L., por (venta realizada por el propio Sr. Ángel ) y que LIDERCON S.L., es propietaria del 70% de la sociedad LIDERCON PERU S.L.

Teniendo en cuenta que este entramado societario (LIDERCON S.L., HISTRON S.L., LIDERCON PERU S.A.C., HISTRON PERU S.A., REVITEC PERU S.A., ZILFECO INVESTIMENTOS LDA., INVERSIONES Y PROYECTOS ZILFECO S.L., etc..) con capital social millonario es controlado por D. Ángel , difícilmente se puede aceptar que sus ingresos anuales se reduzcan a los 24.000 € reflejados en su declaración de la renta. Por estos ingresos anuales no se asumen semejantes responsabilidades, con la carga, además, de viajar al extranjero de diez a quince veces al año, con estancias de quince días.

Ninguna prueba se aporta por el recurrente que acredite las manifestaciones que hace en el Recurso respecto a que en FABRICADOS HISTRON S.L. actualmente no tiene ninguna participación, porque fueron vendidas sus participaciones en escritura pública Nº 1095 el día 21-6-2012, y que renunció a su cargo de administrador el 21-6-2012; o respecto a que TAMAC SL de la que D. Ángel es administrador único, en el año 2011 ha tenido unas pérdidas de 6.208 euros.

Se ha de considerar acertada, por tanto, la conclusión de la Sentencia recurrida respecto a la desahogada situación económica del Sr. Ángel , con capacidad suficiente para abonar la pensión alimenticia fijada por la Sentencia recurrida.

No obstante, y aún aceptando que lo lógico es que los hijos se vean beneficiados de la buena situación económica de su padre, como lo habían venido siendo durante la convivencia de sus progenitores; no se puede considerar una pensión de alimentos de 1.000 €/mensual por hijo, proporcionada a la necesidad de los mismos, tal y como informa el Ministerio Fiscal.

Para cubrir todas sus necesidades, alimentación, vestido, alojamiento, teniendo en cuenta el coste de las actividades extraescolares, Inglés (120 €/mes), clases de refuerzo (120 €/mes) actividades deportivas-extraescolares sin cuantificar, comedor 180 €/mensuales, coste del Bachillerato de David (no más de 300 €/mensuales), y uniforme hasta 2º de ESO la hija, se considera una cantidad suficiente, participando de la situación económicamente favorable de su padre, la cantidad de 500 € mensuales para la hija y 700 €/mensuales para el hijo, por doce mensualidades, pues el importe de los alimentos se evalúa conforme al pago en 12 pagos.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Ángel contra la Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Burgos , revocando solo la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos que debe abonar el padre y el lugar de recogida de los menores en los periodos vacacionales:

1.- La pensión de alimentos que el Sr. Ángel deberá abonar a Dª María Cristina , en la forma, tiempo y actualización establecidos, en la Sentencia recurrida será de 500 €/mensuales para la hija Alba y de 700 €/mensuales para el hijo David.

2.- La recogida de los menores por el padre en el periodo vacacional se hará en el punto de encuentro.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.