Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2035/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000096

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2035/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 1061/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BRUESA CONSTRUCCIONES S.A. y BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: CAROLINA CALVO BARTOLOME

S E N T E N C I A Nº 109/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a nueve de abril de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 1061/2011, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia a instancia de FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS apelante - demandante, representado por el Procurador Sr./Sra. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra.JOSE MANUEL CASINELLO SOLA contra D./Dña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE BRUESA CONSTRUCCIONES S.A. y BRUESA CONSTRUCCION S.A. apelados - demandados, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CAROLINA CALVO BARTOLOME; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2012

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 18 de septiembre de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

' Que debemos desestimar y desestimamos la demanda en reclamación de créditos contra la masa formulada por el Procurador Sr. Alvarez Uria, en nombre y representación de FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., contra BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. y la Administración Concursal.

No se hace pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de febrero de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad apelante FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mernantil que desestima su demanda en solicitud de reconocimiento de un crédito contra la masa a su favor, que la actora sostiene ostentar frente a la concursada Grupo de Empresas Bruesa S.A., por importe de 1.068.966,66 euros.

La demandante sustenta cuantifica su crédito, en base a los siguientes conceptos :

- 631.496,97 euros por penalizaciones por retraso en la ejecución de la obra a ejecutar en varias manzanas del Sector SUB-03 del PGOU de Alhedin, en que incurrió la concursada Grupo de Empresas Bruesa, teniendo en cuenta los plazos pactados en el contrato sucrito el día 31 de enero de 2006.

- 362.966,37 euros, por tributos cuyo pago correspondía a la concursada conforme a lo pactado en el contrato.

- y 74.503,32 euros por trabajos de post-venta reclamados por clientes, dado que la concursada abandonó la obra y no procedió a su realización.

Hay que recordar que Frai Desarrollos Inmobiliarios S.L. formuló demanda de impugnación de la lista de acreedores de la concursada, a fin de que se incluyera a su favor, como crédito ordinario, la cantidad de 656.884,66 euros (art. 87.3 de la L. Concursal). Dicha cantidad resultaba de la compensación efectuada por Frai Desarrollos entre los créditos alegados por penalizaciones por retrasos, tributos a cargo de Grupo de Empresas Bruesa, trabajos post venta realizados por la promotora a causa del abandono de la concursada (siendo tales conceptos los mismos que se alegan en la presente demanda), mas un crédito por reclamaciones de subcontratistas (112.725,83 euros) y un crédito por reservas y desperfectos de obra (763.369,91 euros ), sumando todo ello un importe total de 1.893.810,58 euros, que compensó con las cantidades que reconocía adeudar a Grupo de Empresas Bruesa, por certificaciones pendientes (441.370,39 euros), y por retenciones (795.555,53 euros), quedando a su favor un crédito por importe 656.884,66 euros.

La administración concursal se opuso a la inclusión por considerar que la compensación efectuada por la acreedora era improcedente, puesto que las sumas a su favor no pasaban de ser simples expectativas de crédito necesitadas de un acuerdo o contienda judicial para su liquidación ; por su parte, la concursada se opuso a la inclusión por entender que Frai Desarrollos no ostentaba crédito alguno frente a la misma afirmando de contrario la existencia de créditos a su favor por importe cercano a los tres millones de euros.

El juez de lo mercantil dicta sentencia el 21 de septiembre de 2011, desestimando la pretensión de Frai Desarrollos por entender que, en caso de existir un contrato entre las partes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas, las prestaciones a que viniera obligada Grupo de Empresas Bruesa debían cumplirse con cargo a la masa, una vez determinadas, puesto que no existen créditos contingentes contra la masa.

Sentado lo anterior, en la demanda origen del presente incidente, Frai Desarrollos solicita el reconocimiento de un crédito contra la masa a su favor por importe de 1.068.966,66, resultante de sumar los créditos que dice ostentar por penalizaciones, pagos de tributos, y trabajos post-venta.

La sentencia apelada rechaza la solicitud señalando que :

- La actora está alegando un crédito por conceptos correspondientes a la liquidación del contrato que no cabe analizar en un incidente de impugnación de la lista de acreedores ( como hizo antes ), o en una solicitud de reconocimiento de créditos contra la masa ( como hace ahora).

- Estamos ante un contrato de ejecución de obra en el que existían prestaciones pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes en la fecha de declaración del concurso, puesto que despues del certificado final de obra se suscribieron dos actas de recepcion provisional con reservas en cuanto a la existencia de defectos, dando a la constructora un plazo de treinta díás para su subsanación. Por ello a la concursada le quedaban obligaciones pendientes de cumplimiento ( la subsanación de los defectos ) y ademas la realización de trabajos post-venta conforme a lo pactado en la cláusula 12ª del contrato. Por su parte la concursada reclamaba la devolución de retenciones y el pago de parte del precio de la obra contratada.

- Frai Desarrollos no exige el cumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo de la concursada sino el reconocimiento de un crédito contra la masa. Pero no puede admitirse su existencia sino unicamente la existencia de un crédito o deuda concursal, necesitados de la correspondiente liquidación que Frai Desarrollos no plantea en la demanda.

- No existe saldo derivado de la liquidación del contrato ni dicho saldo puede establecerse en el presente incidente. De existir tal saldo, derivaría de prestaciones incumplidas antes de la declaración del concurso.

- Cabe fijar las cantidades objeto de demanda que se consideran acreditadas, a efectos de su posible liquidación con lo que deba abonarse por la promotora actora en concepto de precio impagado o retenido, cuyo saldo debería ser recogido en la lista de acreedores, cesando la situación de contingencia que implicitamente reconoció la Administración Concursal cuando se impugnó la lista de acreedores. El juzgador considera acreditada la existencia de un crédito de 631.496,97 euros por penalizaciones por retrasos, y un crédito de 362.966,37 euros por tributos e impuestos que debía abonar Grupo de Empresas Bruesa y que deberían deducirse del precio pendiente de la obra. Y no considera probada la existencia del crédito por trabajos post-venta alegado por la actora.

Frente a la desestimación íntegra de la demanda se formulan los siguientes motivos de apelación :

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de la cosa juzgada. La presente demanda trae causa en el anterior incidente de impugnación de la lista de acreedores, finalizado por sentencia en la que el juez declaró que 'a fecha de declaración del concurso, existian prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes', que 'los créditos que pudiera ostentar la actora serían contra la masa, una vez que se determinen', y en el pronuncimiento en costas, el juez señaló que 'el hecho de que la actora pudiera ser titular de créditos contra la masa en caso de que se determinen, hace conveniente el no pronunciamiento en costas'.

Dichos pronunciamientos han motivado la formulación del presente incidente, puesto que el juzgador señaló que, en caso de existir algún crédito, el mismo sería contra la masa.

- La sentencia considera acreditada la existencia de los créditos alegados por penalizaciones por retrasos y por tributos a cargo de la concursada, por un importe de 994.463,34 euros, pero contraviniendo el criterio mantenido en la anterior resolución, ahora no los considera como créditos contra la masa.

- La sentencia dictada en el anterior incidente tiene el efecto vinculante de la cosa juzgada en su sentido positivo y consituye un antecendente a tener en cuenta en el presente procedimiento.

- El juzgador señala en la sentencia apelada que las cuestiones discutidas exigen un procedimiento resolutorio, cuando anteriormente señaló que, si existen créditos, estos serían contra la masa.

- La demandante, contrariamente a lo que señala el juez, no pide la liquidación del contrato, sino solo el reconocimiento de un crédito a su favor y su calificación de crédito contra la masa, puesto que no está facultada para solicitar la resolución del contrato cuya petición solo corresponde a la concursada o a la administración concursal.

- En el presente incidente se reclaman las obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de Construcciones Bruesa, sin que proceda señalar lo que la promotora adeuda a la concursada, puesto que será la Administración Concursal quien lo determine a través del inventario de bienes y derechos.

- Se han infringido los arts. 61.2 y 84.2.6º de la L. Concursal, puesto que como la propia sentencia señala estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, cuyas prestaciones incumplidas dan lugar a créditos contra la masa. Los créditos de la recurrente no nacieron solo antes de la declaración del concurso sino con posterioridad dado el contrato de tracto sucesivo con obligaciones pendientes de cumplimiento. Al declararse el concurso no se había consumado el acta de conformidad y existían trabajos post-venta pendientes de realización.

- Se ha valorado incorrectamente la prueba obrante en autos al rechazar el concepto de trabajos post-venta realizados por la actora en sustitución de la concursada. La contratista venía obligada a reparar los defectos constructivos apreciados en las unidades de obra despues de entregarse a los clientes. Pero la mayoria de dichos defectos habian sido recogidos en el Acta de Recepción Provisional, entregándose además unas fichas a los clientes para que detallasen los desperfectos apreciados al ocupar las viviendas. La promotora siguió el procedimiento establecido para indicar a la constructora concursada los defectos que debía reparar, que Bruesa no reparó, al abandonar la obra. En julio de 2010 se reclamaron a la concursada 25.771,50 euros en concepto de trabajos de post-venta realizados por la actora en sustitución de la obligada, siendo las correspondientes facturas anteriores a tal fecha. Posteriormente, ante las reclamaciones y quejas formuladas por clientes, se intentó que la concursada efectuara las reparaciones, que no fueron atendidas, lo que motivó que los trabajos de post-venta se dilataran en el tiempo dando lugar a las facturas de fechas posteriores al año 2010. Los trabajos que dan lugar al crédito reclamado no son tareas de mantenimiento, a las que la actora no estaba obligada. El crédito reclamado debe ser incluido como crédito contra la masa, por importe de 74.503,32 euros.

Examinaremos dichas alegaciones a las que se oponen Grupo de Empresas Bruesa y la administracion concursal, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La parte apelante sustenta sus motivos de recurso esencialmente en el contenido de la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2011, en el anterior incidente que promovió a fin de que se incluyera en la lista de acreedores, como crédito contingente, la cantidad de 656.884,66 euros, resultante de la compensación unilateralmente efectuada por la actora.

Dicha pretensión fue rechazada por el juzgador al entender que dicha compensación era improcedente al alegar créditos que, por ser objeto de controversia entre las partes, no podían considerarse líquidos, vencidos y exigibles para ser compensados con los pretendidamente existentes a favor de Frai Desarrollos con cargo a la concursada, por parte del precio impagado y retenciones efectuadas.

La sentencia de 21 de septiembre de 2011 no fue objeto de recurso por la parte demandante, lo que indica su conformidad con la improcedencia de la compensación pretendida, de la que derivaba el crédito reclamado.

Sin embargo, dicha resolución se esgrime como sustento de la presente demanda en la que se solicita que se reconozca a su favor como crédito contra la masa, la cantidad de 1.068.966,66 euros, correspondiente a los conceptos de penalización por retraso de obra, tributos a cargo de la concursada, y trabajos post-venta. Se han excluido los conceptos por reclamaciones por subcontratistas, y por reservas y desperfectos de obra, que la actora incluyó al aplicar la compensación.

Frai Desarrollos, olvidando la compensación, se limita a solicitar el reconocimiento de determinados créditos a su favor. Y el juzgador sigue considerando que no cabe tal reconocimiento porque los créditos reclamados devienen de una liquidación del contrato que no se ha efectuado, y porque además no es posible su reconocimiento como créditos contra la masa ya que, de existir saldo derivado de la liquidación, se trataría de un crédito concursal, al referirse a prestaciones nacidas e incumplidas antes de la declaración del concurso.

Expuesto lo anterior, los motivos de recurso no pueden prosperar por las siguientes razones :

- La apelante no cuestiona la corrección de la anterior resolución en la que se rechazó la inclusión del crédito como contingente ordinario, porque derivaba de una compensación unilateral improcedente y porque en caso de existir saldo a favor de la actora se trataría de un crédito contra la masa.

Consta en autos ( folios 475 y siguientes ) el documento de comunicación del crédito alegado por Frai Desarrollos el día 23 de marzo de 2011, solicitando su inclusión en la lista, como ordinario. Se señala su importe 656.484,66 euros, y se alega que se encuentra vencido conforme a las estipulaciones del contrato. Pero resulta evidente que la Administración Concursal no incluyó el crédito al observar que derivaba de una compensación improcedente. Y aunque no consta la demanda que dió lugar al incidente concursal, hay que suponer que en la misma se solicitó la inclusión del crédito como ordinario contingente, conforme al art. 87.3 de la L. Concursal, tal y como se menciona en los antecedentes de hecho de aquella resolución.

De lo que se desprende que la exclusión del crédito de la actora en la lista fue debida a su incorrecta comunicación, partiendo de una compensación improcedente, cuando en realidad hubiera debido limitarse a comunicar sus créditos sin referencia alguna a las cantidades pendientes de pago a la concursada (por retenciones y precio pendiente de la obra), que la Administración Concursal habría incluido en el inventario de bienes y derechos de Grupo de Empresas Bruesa. Y lo mismo cabe decir respecto del incidente de impugnación de la lista de acreedores para que el crédito se incluyese como contingente ordinario, lo que resultaba incompatible con las razones esgrimidas para aplicar la compensación señalando que, 'con caracter previo a la declaración del concurso se han puesto de manifiesto derechos de crédito que, también con anterioridad a la declaración del concurso, han sido debidamente reclamados y facturados a la concursada, procediendo su compensación, conforme a las estipulaciones contractuales, al haberse cumplido los requisitos legales exigidos para la compensación antes de la declaración del concurso'.

- Ciertamente el juzgador señalaba en la sentencia de 21 de septiembre de 2011, que el crédito de la actora, en caso de existir, tendría la consideración de crédito contra la masa, una vez determinado, puesto que a la vista de las discrepancias existentes entre las partes, obtiene la conclusión de que en la fecha de declaración del concurso existian prestaciones del contrato pendientes de cumplimiento por ambas. Pero tal razonamiento, que se expresa a mayor abundamiento (la verdadera causa del rechazo de la inclusión del crédito en la lista de acreedores era su comunicación en base a una compensación improcedente), no tiene la consideración de cosa juzgada en el aspecto negativo, ni tampoco en le positivo o vinculante en el presente procedimiento, puesto que el juzgador no declara la existencia de un crédito contra la masa, sino que tal reconocimiento lo supedita al supuesto en que el crédito quede determinado y para el caso de que queden prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes.

Por otra parte, dentro de los créditos alegados se incluye el de trabajos post-venta realizados por Frai Desarrollos con posterioridad a la declaración del concurso, por sustitución de los que Bruesa hubiera debido realizar según sostiene la actora. Lo que explica que el juzgador considerara la posibilidad de la existencia de créditos contra la masa, en caso de quedar determinados y acreditarse que, efectivamente, existian obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes en la fecha de declaración del concurso.

- Y examinada la documentación aportada al presente incidente se observa que los créditos cuyo reconocimiento se solicita (como créditos contra la masa ), provienen de incumplimientos imputados a Grupo de Empresas Bruesa, que en caso de acreditarse, se habrian producido en su mayor parte antes de la declaración de concurso que tiene lugar el día 22 de febrero de 2011.

Así, las penalizaciones por retraso de obra se aplican por retrasos en la ejecución de la obra producidos durante el año 2008, emitiéndose el último certificado de fin de obra, correspondiente a la manzana B-1, el día 4 de noviembre de 2008, cuando dicha obra debió finalizar el día 31 de agosto de 2008. Lo que indica que el credito alegado por dicho concepto no corresponde a una prestación pendiente de cumplimiento en la fecha de declaración del concurso porque la obra habia finalizado, y se habian aplicado y cuantificado las correspondientes penalizaciones, quedando solo pendiente su pago, o bien su liquidación en caso de disconformidad de la constructora. Tampoco podría incluirse como credito contra la masa por la vía del art. 84.2.6º de la L. Concursal (por obligaciones de restitución o indemnizacion por incumplimiento de la concursada), puesto que ello exigiría su previa declaración al existir controversia entre las partes, y no ser posible el reconocimiento de créditos contingentes contra la masa.

Respecto a los gastos por tributos e impuestos abonados por Frai Desarrollos y que eran a cargo de la constructora conforme al art. 100 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , consta en autos el Certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Alhedin ( folio 40), acreditativo de que la actora abonó dichos tributos durante los años 2005, 2006 y 2009, siendo abonado el último recibo en marzo de este año, naciendo su crédito en fechas muy anteriores a la declaración del concurso. Tampoco cabe admitir dicho crédito contra la masa, puesto que la obligación de restitución por incumplimiento de la concursada, habría nacido antes de la declaración de concurso, generando un crédito contingente pendiente de determinación, puesto que existe discrepancia en cuanto a la obligación de pago.

Y en cuanto a los trabajos post-venta, consta tambien acreditado que la promotora había efectuado reparaciones antes de julio de 2010, fecha en la que reclamó a Grupo de Empresas Bruesa la suma de 25.771,50 euros, dado que la prestación exigible a Bruesa fue realizada por la promotora en sustitución, antes de la declaración de concurso. Y respecto a la cantidad de 74.503,32 euros por reparaciones efectuadas con posterioridad al mes de julio, hay que tener en cuenta que gran parte de las facturas reclamadas se emitieron por los gremios contratados a lo largo del año 2010, antes de la declaración de concurso, por lo que respecto a dichos trabajos ya ejecutados en sustitución de la concursada, no existían prestaciones pendientes de cumplimiento el 22 de febrero de 2011.

Y en cuanto a las facturas emitidas a partir de la declaración de concurso, podrían constituir créditos contra la masa si se acreditara que corresponden a obligaciones de restitución por incumplimientos de la concursada (art. 84.2.6º de la L.Concursal), lo que exige su previa determinación porque Bruesa se opone a la asunción de dichas facturas. Y en tal sentido el juez de instancia ha considerado que el tiempo transcurrido entre la finalización de la obra y la primera de las facturas emitidas (mas de dos años), excluye la relación entre dichos trabajos y las reparaciones por trabajos post-venta que la concursada debía efectuar. No habiendo quedado determinado dicho crédito, nunca podría ser calificado como crédito contra la masa.

Por todo ello el rechazo de la solicitud de la actora resulta correcta y el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Por la desestimación del recurso, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. D. J.R. Alvarez Uria, en representación de FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS, frente a la sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2012 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.