Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 627/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00109/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 627/12

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 599/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 109/13

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 20 de marzo de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 599/11 -Rollo nº 627/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor Don Mauricio , representado por el/la Procurador/a Doña Eva Escudero Vera y dirigido por el Letrado Doña Rosa Manrubia Navarro, y como demandado doña Eugenia , representado por el/la Procurador/a D. Luis Felipe de Fernández de Simón Bermejo y dirigido por el Letrado y siendo parte el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelante Don Mauricio , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Doña Eva Escudero Vera y como apelado doña Eugenia representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Luis Felipe de Fernández de Simón Bermejo y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 599/11, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procuradora Doña Eva Escudero Vera en nombre y representación de Don Mauricio contra doña Eugenia , declaro no haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia acordada en sentencia de 4 de abril de 2006 recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 225/2006 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena. No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma por la Procuradora Sra. Escudero Vera en nombre de D. Mauricio recurso de apelación exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a doña Eugenia emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 627/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de marzo de 2013 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso por el actor contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas en la que se pretendía la reducción del importe de la pensión de alimentos fijada de mutuo acuerdo en el proceso anterior de divorcio a favor del hijo menor de edad para que pasase de los 300 € fijados en sentencia a los 120 € que se pretende por el apelante.

Considera éste que se ha producido una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, pues la sentencia ha partido de la comparación de ingresos brutos y netos cuando ambos son entidades no comparables, de tal forma que comparando los ingresos netos se acredita una merma económica muy importante desde la fecha del convenio a la actualidad, destacando que el abandono de la empresa 'Caladeros del Mediterráneo' no fue voluntario sino fue debido a que esta mercantil era propiedad de familiares de la Sra. Eugenia y tras el divorcio tuvo que salir de la misma, hecho que se produjo en el año 2006 y no en el año 2012 por lo que no se trató de un abandono doloso o con intención de reducir sus ingresos.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada, pues entiende que no concurre circunstancia alguna que justifique la modificación de medidas pretendida, pues no se ha justificado una merma significativa de los ingresos que son semejantes en la actualidad a los percibidos en 2006, habiendo abandonado voluntariamente la anterior empresa y adquirió una vivienda en dicho año a pesar de la rebaja del sueldo que se alega y sin que puedan computarse las cantidades retenidas por embargo derivado de la ejecución de los impagos de la pensión de alimentos a la hora de determinar las cantidades percibidas.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recuso de apelación entiende que no se ha producido una variación de las circunstancias, pues si bien es cierto que se acredita una disminución de ingresos ni esta puede ser considerada ajena a la voluntad del apelante ni es sustancial, siendo por otro lado mayores las necesidades económicas del menor en atención a su edad actual.

Segundo : En esta alzada, al igual que en primera instancia, la única cuestión debatida es la relativa a la modificación de la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad fijada de mutuo acuerdo en la cantidad de 300 € en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 4 de abril de 2006 en los autos nº 225/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena.

En relación a la modificación de tales medidas los parámetros básicos para su adopción, como ya señalábamos en la SAP Murcia (5ª) de 29 de noviembre de 2011 (rollo 411/11 ) son la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias y preponderancia del interés de los menores, señalando en dicha resolución que ' los artículos 90 y 91 del Código Civil (v . también artículo 775 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ) permiten la modificación judicial o por nuevo convenio de las medidas adoptadas en su día, siempre que ocurra una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellas medidas. Esto es, se requiere que la situación existente al fijarse las mismas y la existente con posterioridad a la decisión judicial, haya sufrido tales cambios que razones de justicia, tenidas en cuenta por el legislador, exigen el cambio de aquéllas, adecuando su contenido a las alteraciones devenidas con posterioridad. Tal alteración debe resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien, cuando se trata de medidas acerca de los hijos menores, el requisito de alteración sustancial debe interpretarse de modo especial, pues el interés preponderante de los mismos ha de presidir cualquier medida judicial ( art. 92, párrafo segundo, del Código Civil )'.

Por ello ninguna duda cabe que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación al cambio de las circunstancias que puedan producirse tanto en relación con los progenitores como con respecto a los propios menores por aplicarse a una realidad cambiante como son las relaciones personales, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y especialmente en atención a la protección de los menores que no pueden ser sometidos a un vaivén constante de cambios que alteren y afecten a su desarrollo y estabilidad emocional. Como señalamos en las recientes SSAP Murcia (5ª) de 8 de marzo de 2012 (rollo nº 17/12 ) y 20 de marzo de 2012 (rollo nº 7/12 ) para la modificación de las medidas definitivas de un proceso de familia, cualquiera que sea la medida que se pretenda modificar, es necesario que concurran una serie de requisitos que vienen siendo repetidos por la jurisprudencia: a) carácter sustancial, dado que el texto sustantivo civil exige que la alteración de las circunstancias que deban ser valoradas sea sustancial, de tal manera que no toda modificación de las necesidades o posibilidades de los progenitores o los menores son suficientes para el cambio de la medida adoptada anteriormente por el juzgado de familia, sino sólo aquellas de real trascendencia sobre el patrimonio o con directa incidencia sobre las relaciones paterno-filiales; b) carácter permanenteo al menos duradero en el tiempo, lo que excluye a todas aquellas alteraciones que tengan un carácter puramente coyuntural o transitorio; c) carácter accidental, en el sentido de que la misma no haya sido debida a la voluntad de las partes o bien se realizase en fraude de los derechos del otro progenitor o de los menores, lo que implica que deben ser alteraciones derivadas de la actuación de terceros o de las circunstancias sociales o laborales de cualquiera de las partes; d) de aparición posteriora la adopción de la medida, de tal manera que se excluyen aquellas circunstancias que pudieron ser tomadas en consideración en el proceso en el que se adoptan las medidas definitivas, de tal forma que las mismas no pudieron ser objeto de valoración por el tribunal que las adoptó ni tampoco pudieron ser alegadas ni probadas por las partes en el proceso inicial; y e) la carga de la prueba de estas alteraciones y de la concurrencia de cada uno de estos requisitos corresponde a la parte que pretende su modificación. A estos requisitos hay que añadir la imposibilidad de la fijación de criterios de carácter general, lo que implica que debe de realizarse un examen de forma individualizada y casuística de cada uno de los supuestos para poder determinar si procede o no la modificación de las medidas definitivas y su sustitución por una nueva, siempre en atención a la vigencia del principio de protección del menor, como interés superior frente a cualquier otro interés legítimo que los progenitores puedan tener ( artículo 39 CE y artículos 91 y 92 del Código Civil ) y que por tanto prevalecerá a la hora de valorar el carácter sustancial de la alteración.

Tercero : Examinados desde los parámetros anteriores el presente recurso, debe anticiparse que el mismo será desestimado y confirmada la fundada sentencia de instancia que no sólo no desconoce dichos criterios jurisprudenciales sino que lleva a cabo una correcta aplicación de los mismos al caso concreto, sin que el modo alguno pueda hablarse de una valoración parcial y subjetiva, que sí se da en el recurrente como es lógico en la defensa de sus intereses, sino que estamos en presencia de una valoración absolutamente objetiva de los medios de prueba practicados, en especial de la documental en la que se fijan los ingresos del propio apelante.

Como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe al recurso e igualmente se reconoce en la sentencia apelada, es cierto que hay una rebaja en los ingresos desde el año 2006 al momento de la celebración del juicio en el año 2012 pero la misma en modo alguno puede considerarse como sustancial en los términos que se han señalado en el fundamento de derecho anterior. Hay que decir que tiene razón en una cosa la parte apelante en una cosa, pues la sentencia compara los ingresos netos del año 2006, justificados documentalmente por los movimientos de la cuenta en la que se ingresaba la nómina de la mercantil Caladeros del Mediterráneo (folios 124 a 137 de las actuaciones), con los ingresos brutos de las nóminas de la mercantil Probisa (folios 147 a 150) aportados en el acto del juicio, pero aunque se proceda a la comparación de ingresos netos tampoco puede considerarse la alteración como sustancial. En tal sentido la media de los ingresos procedentes de Caladero del Mediterráneo correspondientes a los meses de diciembre de 2005 y enero y febrero de 2006 (no constan los ingresos en dicha cuenta de marzo y abril de 2006, fecha en la que terminó la relación laboral) supone unos ingresos medios de 2037,42 €. Si se comparan con las nóminas actuales de febrero a mayo de 2012 se alcanza una media de ingresos netos de 1363,09 €, lo que supone una reducción de 674,33 € desde el año 2006 al momento actual. Hay que tener en cuenta que al fijar este importe no se ha tomado en consideración sólo los ingresos recibidos por el apelante sino que sobre el importe bruto se ha descontado únicamente las retenciones por IRPF y las cotizaciones sociales, incluyendo por tanto en los ingresos las retenciones derivadas de los embargos de la pensión de alimentos, pues son ingresos y de pagar voluntariamente los hubiera cobrado y entregado a la esposa para atender los alimentos del hijo menor.

Esta variación de 674,33 € puede parecer importante, pero no lo es si se tienen en cuenta las circunstancias en las que se fijó la pensión en el convenio regulador de mutuo acuerdo. Dicho convenio es aprobado por sentencia de fecha 4 de abril de 2006 , y aunque se insiste que hay que valorar sobre los ingresos de la mercantil Caladeros del Mediterráneo, lo cierto es que el apelante cesó en la relación laboral de forma voluntaria en dicha empresa con fecha 8 de abril de 2006, esto es, pocos días después de la sentencia de divorcio. Las causas de dicho cese, por voluntad propia o derivada de la relación de los propietarios de dicha mercantil con la Sra. Eugenia , son indiferentes, pero lo cierto es que a partir del 1 de junio de 2006 comenzó a trabajar para otra mercantil, Limpiezas e Higiene de Cartagena SA, de la que no se han aportado nóminas, intercalando periodos de alta en dicha empresa con periodos de prestación de desempleo y en la misma las bases de cotización a la Seguridad Social (folios 15 y 16) de esta mercantil eran inferiores a las de Caladeros del Mediterráneo y muy semejantes a las bases de cotización actuales en Probisa, tal como se desprende del resumen de bases de cotización que se contiene en las nóminas aportada en el juicio; de hecho comparando tales bases de junio a septiembre de 2006, resultaría una media de 1.511,35 € y realizando la misma operación con relación a las bases de las nóminas de febrero a mayo de 2012 se alcanza una media de 1.862,59 €, cifra superior por tanto la cobrada pocos meses después de la firma del convenio de divorcio y la aceptación de la pensión de alimentos a favor de su hijo, lo que hace indicar, a falta de otras pruebas que debería de haber aportado el propio apelante, que inmediatamente después de aceptar el pago de 300 € mensuales como pensión de alimentos pasó a ganar un sueldo muy semejante al que actualmente viene percibiendo, sin que exista mayor problema para el pago del mismo como se desprende las retenciones judiciales de tal pensión de alimentos y el importe que queda para atender a sus necesidades, lo que demuestra que puede abonar dicha pensión de alimentos y que en modo alguno se ha producido una alteración sustancial que justifique la modificación pretendida.

Cuarto : No obstante la desestimación del recurso de apelación, es criterio sostenido de forma reiterada en esta sección que dado el interés público que deriva de los procedimientos de familia, en especial cuando se trata de cuestiones relativas a los hijos menores de edad y dada la necesidad de un pronunciamiento judicial que atienda y valore dicho interés, no procede la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Doña Eva Escudero Vera, en nombre y representación de Don Mauricio , contra la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 599/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.