Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 671/2011 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de abril de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: FUERTEVALLE GOLF, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 5 de abril de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 537/2009, seguido el recurso a instancia de FUERTEVALLE GOLF, S.L. representada por la Procuradora Dña. Soledad Granda Calderín y dirigida por la Letrada Dña. Bárbara A. Pérez Hernández, contra SANEAMIENTOS NOROESTE, S.L. que actuó representada por el Procurador Don Javier Sintes Sánchez y asistida del Letrado D. José Sintes Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por SANEAMIENTOS NOROESTE, SL condeno a FUERTEVALLE GOLF, SL a abonar a la actora la suma de cinco mil trescientos sesenta euros con noventa y tres céntimos (5.360,93 €), más los intereses legales y las costas del juicio.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación en ambos efectos ante la AUDIENCIA PROVINCIAL de LAS PALMAS, en el plazo de 5 días desde su notificación. Para lo cual deberá realizarse la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia consistente en la declaración del testigo perito D. Javier , para lo que se señaló el día 15 de marzo de 2013 para la celebración de la vista, que tuvo lugar con la comparecencia de las partes y asistencia del señor Javier , sin que se practicara la prueba también admitida en esta alzada de la declaración del testigo Don Everardo por incomparecencia justificada del testigo, quedando conclusos los autos para, previa deliberación, dictar la presente resolución.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la infracción de normas procesales por falta de exhaustividad de la sentencia.

Aduce la recurrente que en el acto del juicio en primera instancia no se pudieron practicar dos de las pruebas propuestas por esta parte por causas ajenas a su voluntad, concretamente la prueba testifical de Don Everardo y la testifical-pericial de Don Javier .

Dichas pruebas fueron solicitadas como diligencia final y la parte apelante denuncia que el Juez a quo dicta sentencia sin pronunciarse sobre la pertinencia de las diligencias finales interesadas, por lo que se solicitó la práctica de dichas pruebas en esta alzada.

La Sala admitió las pruebas propuestas por Auto de 7 de febrero de 2012, y se señaló el día 15 de marzo de 2013 para la vista con citación de las partes así como del testigo y del testigo perito. Dos días antes del señalado para la vista el testigo citado Don Everardo presentó escrito junto con documentación acreditativa de que al día siguiente 14 de marzo de 2013 salía desde Fuerteventura vía Madrid en un vuelo hacia Malabo, regresando el día 23 de marzo, por lo que no podría asistir a la vista señalada. Esta circunstancia se puso de manifiesto a las partes en la vista celebrada, insistiendo la parte apelante en la práctica de la prueba testifical solicitando para ello un nuevo señalamiento, lo que fue denegado por el Tribunal, por considerar la prueba innecesaria, a la vista de la practicada en primera y segunda instancia.

SEGUNDO.- En la alegación segunda de su escrito aduce la parte el error en la valoración de la prueba que considera que existía un contrato independiente por cada factura, ya que lo que existió entre las partes fue un contrato único para el montaje de la totalidad de las encimeras del Hotel Tofio.

Entiende la recurrente que no puede llevarse al absurdo el que cada factura emitida por Saneamientos Noroeste comprenda un contrato único y diferente, pues así se recoge en el dictamen del señor Javier y afirmaron los testigos de la contraparte, que Saneamientos Noroeste no sólo se encargó de la ejecución e instalación de las encimeras de la sala de cervecería y animación, sino de la ejecución de la totalidad de las encimeras del hotel Tofio, y, por tanto, como de un contrato único debe tratarse, por lo que sí cabe la excepción alegada en la contestación a la demanda, 'exceptio non adimpleti contractus', pues estima que queda demostrado en autos que las encimeras ejecutadas por la actora en el comedor del hotel Tofio quedaron totalmente inservibles por causas sólo a ella imputables.

A juicio de la parte apelante las encimeras instaladas por Saneamientos Noroeste, S.L. en el comedor del hotel Tofio han quedado totalmente inservibles y prueba de ello es que actualmente se encuentran recubiertas por placas de acero para tapar las grietas. Estas encimeras indica la parte que costaron 17.003,85 € que fueron desembolsados para la adquisición de unas encimeras que finalmente han resultado inservibles y defectuosas al estar agrietadas.

Por ello estima esta parte que es líquida y exigible la compensación, pues habiendo satisfecho la apelante 17.003,85 € por un producto totalmente inservible, ahora se reclama la cantidad de 5.360,93 €, cuando lo cierto es que si se repararan las encimeras instaladas en el comedor por la demandante tendría que desembolsar mucho más de lo que en su día costaron, más de 17.003,85 €, toda vez que no sólo tendría que proceder a colocarlas y comprarlas nuevamente, sino a desinstalar las que obran in situ.

Por último insiste la recurrente en que la contraparte ha reconocido su mala ejecución aceptando afrontar el pago de la reparación de las primeras grietas que aparecieron en las encimeras, reparación que ejecutó bajo su propia responsabilidad y cargo, como se demostró en el acto del juicio con las declaraciones testificales de los empleados de la actora, y como se constata de la documental aportada al procedimiento en el acto de la audiencia previa por la actora consistente en unas facturas emitidas sin cargo e importe alguno.

Por ello entiende la parte que debió haberse estimado la excepción planteada en el escrito inicial de contestación y, en su caso, también la compensación judicial de créditos, oponiéndose a la condena en costas a que hace referencia la sentencia.

Termina la apelante suplicando que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia que revoque la de instancia dictando otra en su lugar en los términos interesados en el suplico del escrito de contestación, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte demandante.

TERCERO.- El Tribunal considera que en el presente caso existe una cuestión jurídica relativa a la posibilidad o no de apreciación de la exceptio inadimpleti contractus teniendo en cuenta la forma de planteamiento de la misma que se hace en el escrito de contestación a la demanda, y con los efectos suspensivos o compensatorios que la parte demandada recurrente pretende en su escrito de interposición del recurso.

En la demanda se reclama una factura por encimeras de Sillestone suministradas e instaladas en la sala de animación y en la cervecería del Hotel Tofio de la demandada Fuertevalle Golf S.L. La parte demandada opone la exceptio inadimpleti contractus alegando que otras encimeras distintas, suministradas e instaladas en el buffet del Hotel Tofio, están agrietadas, y que, aunque fueron en un principio reparadas y sustituidas por la actora, sin cargo adicional, al día de la fecha se han vuelto a agrietar y son inservibles para el fin a que iban a ser destinadas.

El Juez a quo estima que se trata de dos relaciones jurídicas distintas y no de un contrato único, y, por lo tanto, la demandada debió formular reconvención, sin que pueda acogerse la exceptio. Por lo tanto el cumplimiento defectuoso que se alega en la contestación no se resuelve en la instancia, quedando imprejuzgado.

El Tribunal estima que, como indica la parte apelante, y según se desprende tanto de las pruebas practicadas en la instancia como de la declaración del señor Javier recibida en esta segunda instancia, existió un único contrato por el cual se contrató verbalmente, a un precio unitario para el mismo material, por parte de Fuertevalle Golf, S.L. a Saneamientos Noroeste S.L. el suministro e instalación de encimeras de Sillestone en las tareas de construcción del Hotel Tofio, este material fue instalado en baños, cocina, buffet, sala de animación, cervecería, etcétera, y se realizaban facturaciones y cobros conforme se iban realizando los trabajos.

Ahora bien, aunque se haya acreditado que se trataba de una única relación jurídica, la Sala considera que no puede en este caso prosperar la exceptio inadimpleti contractus, sin perjuicio de las acciones que corresponden a la apelante frente a la actora para obtener la reparación de las encimeras defectuosas.

Debe partirse de los requisitos y finalidad de la excepción invocada establecidos en constante jurisprudencia, de la que se citan las sentencias más recientes.

Y así, de acuerdo con el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia 26-2-2013, nº 78/2013, rec. 1082/2010 ,"Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 ,, 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( STS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 ). STS 18-3-2012. REC. 185 DE 2010 ."

En parecidos términos el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia 12-2-2013, nº 30/2013, rec. 2182/2010 , sobre el"Efecto suspensivo de la 'exceptio non adimpleti contractus'.

44. El motivo mezcla cuestiones procesales -vulneración del principio dispositivo e incongruencia extrapetita- con cuestiones sustantivas -inaplicación del artículo 1124 del Código Civil -, a lo que añadiremos, a fin de dar cumplida respuesta a los alegatos de la recurrente, que, si bien nuestro ordenamiento jurídico no regula expresamente la 'exceptio non adimpleti contractus', o excepción de contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, su existencia se admite por medio de los artículos 1100 último párrafo y 1124 del Código Civil , de tal forma que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual ( sentencias 1138/2007, de 5 de noviembre , 1006/2008, de 24 de octubre , 624/2010, de 13 de octubre , y 294/2012, de 18 de mayo ).

45. Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los principios de Derecho contractual europeo, a cuyo tenor '(l)a parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias', y 1191 del proyecto de modernización del derecho de obligaciones, según el cual '(e)n las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento'."

Y por último la STS de 19-12-2012, nº 767/2012, rec. 539/2009 , cuando afirma:

"En coherencia con la anterior doctrina, las sentencias de 30 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1986 consideran que 'lo esencial para calificar el incumplimiento contractual a los efectos del art. 1124 CC es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio', y la sentencia de 11 de diciembre de 2009 , con cita de otras anteriores y a propósito de la exceptio non adimpleti contractus, declara que en modo alguno cabe estimar la misma si la prestación de la otra parte contratante fue de indudable provecho o utilidad para quien alega la exceptio.

(.) En suma, ante casos como el presente es esencial atender a la reciprocidad para valorar los incumplimientos de cada parte contratante."

En definitiva para que la exceptio pueda acogerse y fundamentar como medio de defensa frente a la pretensión de contrario el efecto suspensivo del propio cumplimiento de una obligación principal debe concurrir:

que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación;

que la suspensión no sea contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento;

el incumplimiento contractual a que se refiere el artículo 1124 C.c . debe valorarse como una conducta contractual refractaria a la ejecución del negocio.

Por lo tanto la parte que opone la excepción debe proporcionar al juzgador los datos precisos y necesarios para en atención a la reciprocidad de las prestaciones en una relación sinalagmática, poder valorar los incumplimientos de cada contraparte y si concurren los requisitos que han quedado expuestos.

En el presente caso la parte demandada hoy recurrente no aporta con su contestación ningún documento, facturas abonadas, albaranes, etc, del que pueda tener conocimiento el juzgador de la amplitud de la totalidad del contrato, para valorar con ello la reciprocidad de las prestaciones, la conducta contractual de cada parte, y la relevancia del incumplimiento imputado a la parte actora.

Únicamente se aporta un informe realizado por Don Javier , Arquitecto Técnico director de la obra del Hotel Tofio, que, por encargo de la demandada promotora, indica que la encimera suministrada en el Buffet del Hotel está actualmente agrietada, acompañando fotografías.

No puede tenerse en cuenta la afirmación que se hace por el señor Javier de que 'El importe ya abonado por dicha encimera, asciende a la cantidad de 17.003,85 euros, según se desprende de la factura número 3007 de fecha 28.02.2006', puesto que dicha factura no ha sido traída a los autos por la parte demandada, no se conocen cuándo y cómo se han realizado los pagos, y, sobre todo, se ignora exactamente los conceptos contenidos en la factura, pues según relata el propio testigo perito la actora colocó e instaló encimeras en todo el Hotel, incluidos baños, cocinas, etc. De ello resulta que el Tribunal ignora la importancia de la parte defectuosa respecto al total de los trabajos de suministro e instalación contratados, por lo que la parte demandada no proporciona al juzgador los datos necesarios para poder valorar, en atención a la totalidad del contrato y el equilibrio de las prestaciones, el incumplimiento que se aduce para apreciar la excepción.

Sin embargo, la parte demandante aporta factura sin cargo del trabajo que realizó de desmontaje, transporte y nueva instalación de la encimera agrietada del Buffet que asciende a 1.492 euros (folios 94), cantidad muy alejada de la cifra de más de 17.000 euros que se dicen en el recurso.

En consecuencia, sin perjuicio de la posibilidad que tiene la parte demandada de ejercitar las acciones correspondientes para instar de la actora la reparación del material que hubiere resultado defectuoso, no procede acoger la excepción pues no se prueba ni existen elementos suficientes de juicio que constaten que el incumplimiento denunciado lo sea de una obligación básica y de tal entidad que pueda calificarse de una conducta refractaria a la ejecución del negocio, apareciendo simplemente como el cumplimiento defectuoso parcial en una de las encimeras de las instaladas.

A ello debe añadirse que tampoco cabe acoger la compensación, como acertadamente indicó el Juez a quo, puesto que ni siquiera está valorado el coste de reparación de la encimera del Buffet afectada por el agrietamiento.

Por las circunstancias expuestas procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la pérdida del depósito constituido, por aplicación de lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FUERTEVALLE GOLF, S.L. contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 537/2009, CONFIRMAMOS la expresada resolución, y condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.