Sentencia Civil Nº 109/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 469/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/002919

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 469/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 242/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Cesar

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GARCIA DE VICUÑA MELENDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Guadalupe y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a/ Abokatua: LUIS MANUEL AZCUNE DEL BURGO

S E N T E N C I A Nº 109/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 nº 242/2011, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia (Familia) nº 5 de Barakaldo, a instancia de D. Cesar , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado Sr. JAVIER GARCIA DE VICUÑA MELENDEZ contra Dña. Guadalupe , apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. CONCEPCION IMAZ NUERE y defendido por el Letrado Sr. LUIS MANUEL AZCUNE DEL BURGO, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de febrero de 2012, aclarada por auto de fecha 20 del mismo mes.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia es de tenor literal siguiente:

' FALLO:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Cesar contra Dª Guadalupe , acuerdo la modificación de las medidas establecidas por sentencia de divorcio de 27 de junio de 2007, en los siguientes términos:

1 - La guarda y custodia del hijo común, Jon , será asumida por el padre, manteniendo la madre la custodia del otro hijo común, Hilario , y conservando la patria potestad compartida sobre ambos descendientes.

2 - El régimen de visitas a favor de los progenitores no custodios será el prevenido en el fundamento de derecho tercero.

3 - El Sr. Cesar vendrá obligado a satisfacer, en concepto de alimentos a favor de Hilario , la cantidad de 150 euros mensuales, abonables y actualizables en la forma establecida en la sentencia de divorcio, dejando sin efecto la contribución a favor de Jon . Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que puedan generar los hijos.

4 - El uso del domicilio familiar y ajuar doméstico se atribuye al Sr. Cesar y al hijo común, Jon .

5 - Ambos progenitores habrán de acudir al Departamento de Acción Social del Ayuntamiento de Santurtzi, donde recibirán la atención y pautas adecuadas para abordar y mejorar la situación actualmente existente.

No procede imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de que la misma no es firme.'

Y la PARTE DISPOSITIVA del auto que la aclara:

' PARTE DISPOSITIVA

1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 08/2/2012 en el sentido que se indica:

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: 'Por auto de 19 de abril se acordó la suspensión del procedimiento, al solicitar la demandada el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, alzándose con fecha 6 de junio. Por diligencia de 19 de julio la parte demandada fue declarada en rebeldía, si bien compareció al acto de la vista.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 469/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 6 de febrero de 2012, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio formulada por D. Cesar contra D.ª Guadalupe , aclarada por Auto de fecha 20 de febrero de 2012 , se alza el demandante, que discrepa de los pronunciamientos referentes al mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Hilario a favor de la madre, régimen de visitas del padre respecto a Hilario y mantenimiento de la contribución del padre a los pensión de alimentos del hijo Hilario en cuantía de ciento cincuenta (150) euros.

SEGUNDO.- Como fundamento de la pretensión de modificación del régimen de guarda y custodia del menor Hilario se alega la falta de atención y cuidado de la madre con Hilario y la obstaculización reiterada por parte de la Sra. Guadalupe de las visitas del padre al hijo.

Las pruebas que se han practicado en ambas instancias coinciden en el inadecuado desempeño por la Sra. Guadalupe de sus obligaciones de atención y cuidado para con el menor Hilario . Así, en el informe emitido por la trabajadora social del Ayuntamiento de Santurce para la Diputación Foral se señala que el menor falta con frecuencia a clase (20 faltas en un trimestre) con pretextos varios (dolor de tripa, de cabeza) pero justificadas por la madre, que pese a que en el Colegio se manifiesta que el menor va mal, la madre y el hijo dicen que va bien, y que la dieta del menor es inadecuada, y los testigos que han depuesto en la vista de la apelación han referido la falta de limpieza en el aspecto externo (indumentaria). Y también ha quedado de manifiesto que D.ª Guadalupe dificulta el desarrollo de la relación entre padre e hijo, en el informe emitido por el PEF con fecha 16 de marzo sobre las visitas trimestrales, se refiere que la Sra. Guadalupe no llevó al menor al punto de encuentro en una ocasión, sin que conste que aportara justificación posterior, y que en cuatro ocasiones acudió entre díez y quince minutos mas tarde de la hora fijada para las visitas previstas de dos horas de duración. Tales datos parece que justificarían un cambio de custodia.

Pero el problema que se plantea es que el menor tiene una fuerte vinculación con su madre, con quien se ha alineado en el conflicto parental, y que la relación de Hilario con su padre es un tanto distante, incluso en algún periodo se negó a relacionarse con el Sr. Cesar sin razón que lo justifique y con la aquiescencia de la madre, y la relación con su hermano Jon , que vive con su padre por decisión voluntaria, se ha visto afectada por la falta de convivencia.

En tal situación no parece aconsejable un cambio en la guarda y custodia del menor cuya incidencia en la estabilidad emocional no se ha valorado (en el informe que emitió el equipo psicosocial en julio de 2011 se señala la apreciación en el menor de indicadores de depresión), sin perjuicio de que las visitas se realicen en la forma establecida en la sentencia de divorcio, con un periodo de tránsito de seis meses, que se considera suficiente para la adaptación del menor de doce años al cambio de régimen, recordándose que es obligación del progenitor custodio no solo cumplir el régimen de visitas establecido en resolución judicial, sino potenciar la relación del hijo con el otro progenitor como actuación favorable a su formación y desarrollo personal y social.

TERCERO.- La cuantía de la contribución del progenitor no custodio a los alimentos del hijo Hilario se protesta por no haber sido objeto de discusión en juicio las necesidades del menor y por hacerse cargo el padre de los alimentos del hijo Jon , quien decidió de forma voluntaria ir a vivir con D. Cesar antes de cumplir la mayoría de edad, y, por tal razón, pretende abonar exclusivamente la parte proporcional de los gastos extraordinarios.

La sentencia apelada reduce la cuantía de la contribución de los alimentos del padre al hijo Hilario de 225 euros, que es el importe actualizado de la pensión que se fijó a favor de cada hijo en la sentencia de divorcio, a 150 euros, en razón de la prestación por el Sr. Cesar de los alimentos del hijo Jon de forma exclusiva.

De la documental aportada por el Sr. Cesar resulta que éste obtiene unos ingresos en torno a los mil seiscientos euros mensuales. No se dispone de datos de los concretos ingresos de la Sra. Guadalupe , pero consta que en la fecha de celebración de juicio trabajaba, según su declaración realizaba labores de limpieza en la economía sumergida, y también que trabajaba antes, así, el hijo mayor Jon ha declarado en la vista del recurso que cuando vivía con su madre la Sra. Guadalupe se iba pronto de casa, antes de que se levantaran él y su hermano, que iba a trabajar y que trabajaba en un bar. Así, constando el recibo de ingresos por parte de la Sra. Guadalupe y dado que el Sr. Cesar se hace cargo de forma exclusiva al sostenimiento del hijo Jon , se considera procedente minorar la contribución del Sr. Cesar a los alimentos de Hilario mientras preste alimentos de forma exclusiva al hijo Jon , y fijar su contribución en la suma de cien (100) euros.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesar contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo y aclarada por auto de fecha 20 de febrero de 2012 , en los autos nº 242/11, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar el régimen de visitas de D. Cesar con el hijo Hilario en la forma establecida en el F.D. segundo y establecer la cuantía de la pensión de alimento a favor de dicho hijo con cargo al progenitor no custodio en cinco (100) euros, sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a D. Cesar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0469 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de marzo de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.