Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 49/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 49 (M- 18) 14.

PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 511 / 2013.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 109/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciseis de mayo del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, apelante por tanto en esta alzada, con la dirección del Letrado D. JORGE PASTOR SEMPERE; siendo la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y D.ª Lucía , la concursada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D.ª NIEVES HERRERO ALARCÓN y D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección respectiva de los Letrados D MIGUEL VILLAESCUSA CONEJEROS y D. ABRAHAM GARCÍA GASCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de octubre del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda incidenteal interpuesta por la administración concursal de DOÑA Lucía contra ésta misma y BANCO POPULAR ESPAOL S.A.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 4 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda presentada por la administración concursal del concurso de D.ª Lucía , en que se ejercitaba una acción rescisoria de un contrato de préstamo hipotecario y de constitución de afianzamiento, al amparo del art. 71 LC , al considerar, dicho sea en síntesis, que aún cuando la citada señora hipotecara bienes propios en garantía de una deuda ajena (pues la cantidad prestada tuvo como destinataria una sociedad en la que su marido era administrador único), no se puede hablar de gratuidad, a la vista de las circunstancias concurrentes, pues los gravámenes que se asumieron tenían como finalidad la financiación de la empresa del marido, lo cual revertiría en beneficio del nucleo familiar. De ahí que no sea de aplicación el art. 71.2 LC ni tampoco perjuicio que pueda fundar la resolución, de conformidad con el art. 71.3.2º LC, a la vista de las circunstancias en que se concedió el préstamo (con impagos anteriores de otros préstamos) y de que es ' extraordinariamente habitual' recurrir a este tipo de financiación.

Contra dicha decisión se alza la otrora parte demandante, insistiendo en las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

La parte apelada no impugna la resolución, pero insiste en la falta de legitimación activa de la administración concursal que ya opuso en la primera instancia y fue desestimada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada. Es obvio que la administración concursal es quien tiene legitimación para el ejercicio de este tipo de acciones ( art. 72 LC ), con independencia de los efectos que la rescisión pueda producir, en los términos que más adelante se detallarán.

SEGUNDO.-

El negocio objeto de rescisión se titula 'préstamo hipotecario y constitución de afianzamiento', concertado en escritura pública otorgada el día 28 de diciembre del 2010, del cual merecen ser destacados los siguientes extremos:

Parte prestamista era BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.

Parte prestataria era ENLUCIDOS ALICANTE, SL UNIPERSONAL.

El importe prestado fueron 115.000 €, que se ingresaron en una cuenta de dicha sociedad en la oficina principal de dicha entidad bancaria.

Los cónyuges D. Mauricio y D.ª Lucía tuvieron la siguiente intervención: 1º. Los dos, en su propio nombre y derecho, como parte avalista o fiadora: ambos afianzaron solidariamente a la sociedad prestataria; 2º D.ª Lucía , además, como parte hipotecante: como dueña en pleno dominio y con carácter privativo, de una finca urbana (local comercial) y de una finca rústica, constituyó en dicho instrumento hipoteca voluntaria a favor de la citada entidad bancaria.; 3º D. Mauricio , en nombre y representación, como administrador único, de ENLUCIDOS ALICANTE, SL UNIPERSONAL.

En la escritura los cónyuges hicieron constar que él era empresario de la construcción y ella ama de casa, casados en régimen de separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en el año 1990.

TERCERO.-

El art. 71.1 LC permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no haya existido intención fraudulenta; presumiéndose, sin admitir prueba en contrario, que el perjuicio patrimonial existe cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso.

Dentro del amplio abanico de actos llevados a cabo por la persona concursada susceptibles de poder ser rescindidos se encuentran los de constitución de garantías, tanto personales (avales o fianzas) como reales (prendas o hipotecas ) en favor de terceros. Mediante este tipo de operaciones deudas ajenas se ven garantizadas con el patrimonio del garante, a la postre concursado, y de forma directa y en su más amplia extensión en los casos de los afianzamientos solidarios, en los que el fiador no goza de los beneficios de excusión y división.

La cuestión radica, por tanto, en decidir si el acto que nos ocupa lo fue o no a título gratuito, y la posición que mantenemos es que sí lo fue.

Ciertamente, y ello enlaza con los razonamientos de la parte apelada sobre la falta de legitimación pasiva, lo único que permite el art. 71 es la rescisión de actos realizados por el deudor concursado, no de terceros. Es decir, en la medida en que el negocio de préstamo lo fue entre la entidad bancaria y una tercera sociedad en absoluto ligada con la concursada, ninguna disquisición se podrá hacer respecto de la rescisión del mismo. La rescisión habrá de verse referida exclusivamente a la constitución de la hipoteca y de afianzamiento personal de D.ª Lucía , únicos actos que podrían ser perjudiciales para la masa de su concurso.

Pues bien, desde esta perspectiva, consideramos que tanto la constitución de la hipoteca como el afianzamiento fueron actos a título gratuito, incursos en el supuesto de la presunción iuris et de iure antes reseñado.

La prestataria fue una sociedad de la que D.ª Lucía no era socio ni administradora, ni consta tampoco que haya obtenido beneficio patrimonial alguno de la misma, ni ingresos de ella. Es relevante que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes, lo cual supone que la sociedad afianzada, a cuyo favor se constituyó la hipoteca, pertenece íntegramente de su marido.

Se podría suscitar la controversia sobre si la actividad empresarial llevada a cabo por la persona jurídica afianzada ha redundado, en definitiva, en beneficio de la familia, y la respuesta podría ser positiva, en tanto ella es ama de casa; ahora bien, ello lo sería siempre de modo indirecto, por aplicación del régimen económico matrimonial y de la obligación del marido de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en proporción a sus recursos económicos. Ahora bien, el régimen de separación de bienes implica que pertenecen al marido todos los que obtenga por su trabajo, profesión o ejercicio de empresa. De ahí que pueda afirmarse que D.ª Lucía ha garantizado, en definitiva, el pago de una deuda ajena, no propia, sin obtener contraprestación alguna.

La entidad bancaria insiste en que el préstamo que nos ocupa no fue gratuito, ya que tenía como finalidad refinanciar obligaciones vencidas, líquidas y exigibles de, entre otros, la citada señora. Así, se alega que BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA y ENLUCIDOS ALICANTE, SLU habían concertado dos préstamos con anterioridad (en abril y diciembre del 2009, por importes de 50.000 € y 60.000 €), afianzados por el matrimonio, que habían sido declarados vencidos por incumplimiento de pago. De ahí que, para refinanciar la deuda, concediera el nuevo préstamo, que se destinó en parte a la cancelación de las cuotas vencidas de aquéllos, garantizándolo con la hipoteca.

La sentencia recurrida ya argumentó que el préstamo que nos ocupa no tenía por objeto exclusivo la cobertura de impagos anteriores, por no resultar tal extremo debidamente acreditado y no hacerse constar siquiera en la escritura que nos ocupa. Coincidimos con tal valoración probatoria: de los documentos números cinco, seis y siete no se desprende que los préstamos anteriores fueran declarados vencidos anticipadamente por incumplimiento de pagos. Sí se destinaron dos importes (27.500 € y 48.800 €) a la cancelación de los préstamos anteriores, pero de ello no se desprende que existiera obligación alguna, vencida, líquida y exigible que ya pesara sobre D.ª Lucía , que se solventara con el préstamo que ahora nos ocupa.

A mayor abundamiento, esos dos préstamos anteriores presentan la misma característica que el último objeto de este procedimiento: ella intervenía para afianzar obligaciones ajenas.

En definitiva, nos encontramos ante la constitución de garantías de deudas jurídicamente ajenas. Entendemos que la constitución de la hipoteca y del afianzamiento personal fueron, por tanto, actos a título gratuito, cuya rescisión es procedente, sin ser necesario entrar en el examen de si se produce o no un perjuicio patrimonial, que, de cualquier forma, parece obvio a la vista de las circunstancias expuestas.

En lo que se refiere a los efectos de la rescisión, no habrá lugar a declarar la ineficacia del préstamo suscrito entre BANCO POPULAR y ENLUCIDOS, pero sí la rescisión y consiguiente ineficacia de la hipoteca y afianzamiento personal de D.ª Lucía , constituidas en la escritura de préstamo hipotecario y afianzamiento. Por tanto, tampoco habrá lugar a condenar a la entidad bancaria a reintegrar las comisiones o gastos o cantidades percibidas a consecuencia del citado préstamo, sobre las que, dicho sea de paso, tampoco se ha producido prueba alguna de su pago por la misma.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se conde-nará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la es-timación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en BANCO SANTANDER indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación de LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 15 de octubre del 2013 , en los autos de incidente concursal n.º 511 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra la concursada, D.ª Lucía y contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, declara la rescisión y consiguiente ineficacia de la hipoteca y afianzamiento personal de D.ª Lucía , constituidos en escritura pública de 28 de diciembre del 2010, desestimando el resto de pretensiones deducidas contra las mismas, sin hacer en ninguna de las alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-