Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 131/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 131/2014
NÚMERO 109
En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª. María Paz
Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 131/2014, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 617/2011,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Langreo, promovido por BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , demandada en primera instancia, contra PINTURAS ORFEPI, S.L.
, demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Langreo se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Enero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de PINTURAS ORFEPI, S.L. contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y, en su consonancia, declaro la nulidad del contrato STOCKPYME I-bonificado operación de cobertura firmado entre las partes el día 08/08/2008, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día ocho de Abril de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Declarada, en auto de 9 de mayo de 2.012, la competencia de la jurisdicción civil, para la tramitación y resolución del presente proceso, la sentencia de instancia estima la demanda presentada por Pinturas Orfepi SL y, en consecuencia, declara la nulidad del contrato Stockpyme I bonificado operación de cobertura, suscrito con la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, el 8 de agosto de 2.008, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidado. También condena en costas a la parte demandada.

Sentencia recurrida por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.



SEGUNDO.- En el caso de autos, una vez más nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés y ello con independencia de la denominación específica que le atribuya la entidad bancaria con que se concierta. Se trata éste de un producto financiero comercializado por entidades bancarias y crediticias, fundamentalmente con clientes con los que tiene contratados otros productos bancarios de tracto sucesivo y duración prolongada en el tiempo, tipo hipoteca, línea de crédito o de descuento de efectos mercantiles, sujetos a tipo de interés variable, revisable periódicamente y que fluctúa en función de las modificaciones del Euribor. Producto de naturaleza compleja, aleatoria, de riesgo, sobre el cual ha tenido ocasión de pronunciarse este mismo tribunal en sentencias como las de 12 de noviembre de 2.010 ; 22 de febrero de 2.011 ; 30 de mayo , 13 de octubre y 21 de diciembre de 2.011 ; 8 de enero de 2.013, entre otras ; o bien otras secciones de esta misma Audiencia Provincial, como la quinta en las sentencias de 27 de enero y 23 de octubre de 2.010 .

Como ya se decía en esas sentencias nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto que opera en base a las fluctuaciones que sufra un determinado tipo de interés el Euribor, tiene cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 del Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La comercialización de este producto bancario, por su complejidad y aleatoriedad, así por la dificultad de su mecánica operativa obliga a la entidad bancaria a observar un especial deber de información. Como se dijo en la sentencia de 8 de enero de 2013 , reiterando lo expuesto en la de 30 de mayo de 2.012 : 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del artículo 48 .2 de a L.D.I.E.C. 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores , al venir considerada por el Banco de España y la C.N.M.V. incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores futuros y opciones y operaciones financieras artículo 2 L.M .V.)'.

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de este mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con trasparencia pero sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V. en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A e I.C), el R.D.

629/1.993 concretó aún más, desarrollando en un anexo un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5) proporcionándole toda información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ( artículo 5.3).

Dicho Decreto, derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y los objetivos perseguidos.

El R. D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión, no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al demandante, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 del Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa, como dice el precitado artículo 79 L.M .V.

Para mejor entender lo hasta aquí dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica y otra sustantiva. La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre dos interesados, normalmente grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las parte, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

El otro motivo, el sustantivo, es que la relacionada normativa del Mercado de Valores se halla sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídico privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2.003 ).

En el caso de autos, atendida la finalidad que supuestamente se perseguía con el contrato, esa explicación no sólo debía limitarse a la mecánica operativa del propio contrato, sino también su incidencia en relación con otros productos bancarios concertados por el cliente, y en qué medida el contrato de autos le protegía de las subidas o bajadas del Euribor. También se aconsejaba, antes de la concertación de este tipo de contratos, el practicar al cliente un test de idoneidad, a fin de comprobar su capacidad para comprender el alcance del producto que contrata.



TERCERO.- Expuestas las consideraciones teóricas precedentes y entrando a examinar el recurso de apelación planteado, éste se centra en cuestionar la concurrencia del error, esencial, invencible y excusable, como vicio del consentimiento prestado por el legal representante de la entidad demandante, al tiempo de suscribir el contrato objeto del litigio. En apoyo de su pretensión, la apelante aduce que el demandante ya tenía experiencia en este tipo de contratos, pues había concertado otros similares con el Banco Sabadell y no sólo eso, sino que con posterioridad, en el año 2.011, celebra otos análogos. Se remite a las consideraciones realizadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.012 en cuanto al error, así como a sentencias de otras secciones de esta Audiencia Provincial, favorables a sus pretensiones.



CUARTO.- Revisadas las actuaciones de instancia, en particular el soporte de grabación audiovisual nos lleva a la desestimación del recurso.

Hemos de admitir, según se desprende de la prueba documental unida a los autos (folio 265) que, efectivamente, el demandante en los años 2.006; 2.008; 2.009, concierta, con el Banco Sabadell, contratos de similar naturaleza al enjuiciado. Ahora bien, el legal representante de la entidad demandante, en el acto del juicio, aclara que cuando los suscribe adolece del mismo desconocimiento e ignorancia que tenía cuando firma el enjuiciado. Manifestación creíble, si tenemos en cuenta la proximidad cronológica con el que es objeto de este litigio, momento en el que no parece hubiera recibido cargos negativos y por ende no tenía suficientes elementos de juicio para conocer la mecánica operativa de los mismos.

Se trata de contratos que se le ofertan como algo conveniente y aconsejable en su actividad mercantil y en los negocios que mantiene con las entidades bancarias, tales como línea de crédito o de descuento de efectos mercantiles, como un 'seguro', 'cobertura' frente al desequilibrio económico que le puede suponer la subida del Euribor que influye en el tipo de interés que él debe abonar. Ignora por completo su verdadera mecánica operativa y en particular el riesgo que asume si se produce una involución en el comportamiento del Euribor como así sucedió. De hecho, cuando se percata de los efectos gravosos del contrato que es cuando comienzan a venir las liquidaciones negativas, llega a una solución amistosa con dicho banco (Sabadell), cancelando esos productos bancarios. Acuerdo que le fue imposible alcanzar con la entidad ahora apelante.

No es cierto, como apunta la recurrente que en el año 2.011, concertase con el Banco Sabadell nuevos contratos de permuta financiera de tipo de interés. Las que aparecen como solicitudes de contratación nº NUM000 y nº NUM001 , suscritas ambas en fecha 15 de julio de 2.011, vienen referidas a contratos de fecha 26 de mayo de 2.009 (folios 344, 350, 351), siendo de fecha de inicio 30 de junio de ese mismo año, con vigencia hasta el 30 de junio de 2.014, y si bien este tribunal desconoce los motivos por los que la demandante suscribe esos documentos dos años más tarde de la concertación del contrato y de hallarse éste operativo, todo induce a pensar que hablamos de una documentación exigida por la entidad crediticia como paso previo para negociar su cancelación, según se apunta vía transacción, lo que tuvo lugar en abril de 2.012.

En cualquier caso, la entidad apelante no quedaba exonerada del deber de informar al cliente, de forma clara y suficiente, antes de su concertación, del tipo de contrato que iba a celebrar, de las ventajas e inconvenientes que le podía suponer, de realizarle explicaciones gráficas de su comportamiento en función de las variaciones futuras del Euribor, ya fueran al alza o a la baja. Información que, según el empleado de la entidad bancaria quien declara en autos más como testigo que como parte pues no consta que sea su representante legal, le fue facilitada al cliente, si bien su testimonio debe valorarse con las debidas cautelas por la dependencia laboral que sigue manteniendo con la apelante, teniendo a su alcance la posibilidad de aportar los documentos en los que se recoge esa información si es que esta llegó a existir y sin embargo no lo trae a los autos.

Dicho testigo concreta que el producto bancario no le es ofertado al cliente como un 'seguro', sino que lo es como una cobertura de tipo de interés y hemos de aceptar que la palabra 'seguro' en sentido técnico jurídico no aparece en el condicionado general del contrato, ni éste se comporta así, pago de una prima a cambio de la cobertura de un riesgo. Ahora bien, en las escasas explicaciones facilitadas al cliente éste lo concibe como tal, operaría como un 'aseguramiento' una 'cobertura' frente a las fluctuaciones del tipo de interés garantizando que los intereses a satisfacer por otros productos bancarios no excederían de determinada cantidad, por más que subiera el Euribor. Sin embargo, la mecánica operativa del contrato distaba de ser lo ofertado, resultando ser altamente lesivo a los intereses económicos del cliente quien sólo obtendría una compensación mínima si el Euribor subía hasta el 5'95%, en cuyo caso el recibiría un 1% calculado sobre el capital nocional, por el contrario si el Euribor superaba el 6% su compensación lo es sólo del 0'25%, frente a los perniciosos efectos económicos que le podía llegar a reportar un bajada importante de éste, pues en el mejor de los supuestos el cliente siempre liquidaba unos intereses calculados al tipo del 4'95%.

Ninguna prueba hay en autos que acredite que a la entidad actora le fuera facilitada esa información con ejemplos gráficos, omisión que da visos de credibilidad a las alegaciones de la entidad demandante cuando apunta el total desconocimiento de la mecánica operativa del contrato, que ni tan siquiera alcanza a entender cuando recibe las liquidaciones negativas, de importante relevancia económica frente a la única que obtuvo positiva, pues ésta asciende a un euro con sesenta y siete céntimos de euro (1'67#), en tanto las negativas fueron de ciento setenta y cuatro euros con sesenta céntimos de euro (174'60#) la primera, cuatrocientos ochenta y un euros con treinta y un céntimos de euro (481'31#) la segunda, quinientos sesenta y cinco euros con cuarenta y nueve céntimos de euro (565'49#), seiscientos veintisiete euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (627'44#) y así sucesivamente. Es cuando recibe esas liquidaciones negativas cuando se percata del error cometido y manifiesta la voluntad de resolver el contrato, obteniendo como única respuesta que efectivamente podía proceder a la cancelación anticipada abonando seis mil o siete mil euros, elevado coste que nunca antes le había sido advertido.



QUINTO.- No podemos aceptar que la entidad bancaria cumpliera con el deber de informar al cliente por el hecho de que, según dice, le sometiera previamente a un test de conveniencia / idoneidad. Si ese test es el que figura a los folios 212 a 214 de los autos, no se alcanza a comprender como comercializan el producto bancario enjuiciado, cuando al test formulado el cliente declara no tener experiencia en la contratación de productos o servicios tipo caps, floors (denominación con los que otras entidades crediticias identifican este contrato). No tiene departamento financiero. No tiene experiencia en este producto. En consecuencia, la entidad bancaria llega a la convicción de que no consta que el cliente tenga conocimiento o experiencia que permita concluir que estos productos de inversión 'son convenientes para el cliente'.

Cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la normativa europea aconsejan la realización de unos tests al cliente, ya sean estos de idoneidad o de mera conveniencia no lo hacen para cumplimentar un formalismo irrelevante sino que lo es para con ellos evaluar la capacidad del cliente a fin de comprender valorar y asumir los términos de un determinado contrato o producto bancario, los riesgos que su suscripción conlleva, de manera que a la hora de celebra el contrato haya formado cabal idea de lo que adquiere.

No se espera que las entidades bancarias trabajen en su detrimento, pero sí que su actuación venga regida por un principio de lealtad en la relación con el cliente, buscando una mutua reciprocidad de prestaciones, o en su caso de tratarse de clientes dispuestos a sumir un mayor riesgo o a actuar con una finalidad meramente especulativa se recoja expresamente, siendo conscientes del riesgo aceptado.

Con las consideraciones expuestas este tribunal, al igual que la juzgadora de instancia, no entra en contradicción con las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 21 de noviembre de 2.012 , en las que se reconoce que la valoración del error, como vicio invalidante del consentimiento, se trata de una cuestión jurídica a determinar de las situaciones fácticas concurrentes en cada caso. Las circunstancias en las que se concierta el contrato, personas que intervienen en él, actividad desplegada por cada una de ellas, en particular respecto de la información facilitada por la entidad bancaria, así como la capacidad del cliente para percatarse del contenido del contrato. En esa línea con mayor claridad y precisión que las sentencias anteriormente indicadas viene a pronunciarse la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , dictada en relación a un producto financiero similar al enjuiciado en el caso de autos y en el que el cliente es una persona jurídica, coincidencia que también se da en este caso. Dicha resolución, en los apartados 10 'Error vicio del consentimiento', el 11 'Jurisprudencia sobe el error vicio' y 12 'El deber de información y el error vicio', realiza unas consideraciones jurídicas sobre el error como vicio invalidante del consentimiento que justifican la anulación del contrato y referido a productos financieros examina la interrelación existente entre dicho vicio con el deber de información de la entidad bancaria, hasta el punto de que el defectuoso o insuficiente cumplimiento del mismo, de manera que el cliente no llegue a conocer y comprender debidamente el producto de financiación que adquiere, le lleva a presumir la concurrencia de ese error.

Así en el apartado 12 comienza reconociendo que, el incumplimiento del deber de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio, pero no cabe duda que la previsión legal de este deber sustentada en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas puede incidir en la apreciación del error. Continua argumentando que cuando la Ley del Mercado de Valores, impone a las entidades financieras que comercializan productos financieros complejos como el swap , el deber de suministrar al cliente minoristas una información comprensible y adecuada de tales productos que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', demuestra que esa información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. En otras palabras, que 'el desconocimiento de estos riesgos concretos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso de autos, quedó apuntado precedentemente la escasa y sesgada información facilitada a la entidad demandante, al presentarle el swaps desde una perspectiva positiva de 'cobertura', 'protección', 'salvaguarda', frente al excesivo incremento de los intereses a abonar en otros contratos bancarios, omitiendo el aspecto negativo caso de bajada excesiva del Euribor, que no quedaba compensado en esos otros contratos. Información parcial que le impidió conocer y por ende formar correctamente convicción a la hora de firmar el contrato de autos, hecho determinante del error como vicio invalidante del consentimiento, procediendo la confirmación de la resolución apelada.



SEXTO.- La desestimación del recurso implica la condena en costas a la parte apelante por aplicación del artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Langreo, en el Juicio Ordinario 617/2.011. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.