Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 144/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00109/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2014 0203669

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000600 /2013

Recurrente: Juan Luis

Procurador: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA

Abogado: ANGELA RIVERA MONJE

Recurrido: Florinda

Procurador: MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ

Abogado: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ RIVAS

SENTENCIA Nº 109/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Isidoro Sánchez Ugena.

Don Carlos Carapeto Márquez de Prado.

Don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

En la ciudad de Badajoz, a OCHO de mayo de 2014.

Vistos, en grado de apelación, ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, número 600/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo 144/2014 , en el que aparece como parte apelante don Juan Luis , que ha comparecido representado por la procuradora doña Clara Isabel Rodolfo Saavedra y asistido por la letrada doña Angela Rivera Monje; y como parte apelada doña Florinda , que ha comparecido representada por la procuradora doña Guadalupe Alonso Díaz y defendida por la abogada doña Pilar Rodríguez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 30 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Juan Luis frente a doña Florinda debo acordar la modificación del régimen de visitas aprobado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en procedimiento seguido con el número 175/08, en los siguientes concretos extremos:

-martes y jueves desde la salida del colegio a las 14 horas hasta las 20 horas.

-el puente de carnaval, se dividirá en dos periodos, uno desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas y, el otro, desde ese momento hasta el martes a las 21 horas, correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, a la madre los años pares y al padre los impares.

-el periodo vacacional de junio y de septiembre, se repartirá entre ambos progenitores, correspondiendo la elección del mes a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

-en caso de que uno de los progenitores tuviera un compromiso social o familiar (bodas, comunión, bautizo o similar), el menor permanecerá con dicho progenitor hasta el día siguiente a las 12 horas, previa comunicación al otro progenitor con una semana de antelación.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia se interpuso recurso por don Juan Luis y, una vez admitido, se dio traslado del mismo a doña Florinda y al Ministerio Fiscal, que lo impugnaron.

TERCERO.Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente rollo de Sala y se personaron las partes. Por providencia de 22 de abril de 2014, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso, que tuvo lugar el pasado 30 de abril.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Motivos del recurso.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz se estimó en parte la demanda de modificación de medidas presentada por el hoy apelante don Juan Luis . El órgano de instancia accedió a la modificación del régimen de visitas, pero rechazó la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar que le había sido concedido al hijo menor y a la madre por un plazo de diez años, conforme así consensuaron los contendientes en el convenio regulador de los efectos del divorcio.

El recurrente, don Juan Luis , solicita la revocación de la sentencia en lo relativo al uso del hogar familiar. Insta la extinción de tal derecho de uso.

Frente a dicho recurso, tanto doña Florinda como el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. El uso del domicilio familiar y el interés del menor.

El recurrente argumenta que la sentencia de instancia vulnera el artículo 90 del Código Civil ya que no ha tenido en cuenta que, entre la fecha de la sentencia de divorcio, dictada en 2008, y la demanda de modificación de medidas, presentada en 2013, se ha producido una alteración significativa de las circunstancias. Así, esgrime que el hijo, en 2008, tenía solo 3 años; que la madre entonces permanecía en el domicilio familiar en compañía exclusivamente de su hijo; que ahora la madre ha contraído matrimonio con un tercero, quien convive también en el domicilio; que el nuevo esposo es propietario de un inmueble en la Carretera Corte de Peleas de Badajoz; y que don Juan Luis , mientras tanto, sigue pagando la mitad de la hipoteca que grava la vivienda. Para el recurrente es injusto y desproporcionado que al día de la fecha se mantenga el uso a favor del menor cuando resulta que su madre dispone de un piso cercano que es propiedad de su actual pareja. Concluye que las necesidades del menor están en cualquier caso cubiertas.

El recurso no puede acogerse.

Como bien se recoge en la sentencia recurrida, la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores está presidida de forma determinante por el principio del interés del menor.

Aunque es verdad que hay otros intereses y principios dignos de protección, el interés del menor está por encima de cualquier otro. El interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El objetivo principal, dentro de lo posible, es lograr que el niño mantenga un estatus de vida similar o al menos parecido al que venía disfrutando hasta la fecha de la crisis matrimonial. Y esto se consigue, entre otras cosas, manteniéndolo en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar. Por supuesto, no es el único factor. También hace falta una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 19 de noviembre de 2013 ).

El artículo 96 del Código Civil establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía quede. Esta regla es taxativa y, según el Tribunal Supremo, ni siquiera admite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso cualquier acuerdo al respecto debe ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en tal disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad; y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 , es necesario que el menor encuentre satisfechas sus necesidades de habitación, hasta el punto de que esas necesidades no se cubren siquiera cuando, por ejemplo, residen en casa de los abuelos.

En este caso, como sostiene la parte recurrida, es obvio que la medida atributiva del uso no se estableció a favor de la unidad familiar monoparental constituida por el hijo y la madre, sino que se concedió en beneficio del hijo ( sentencia del Tribunal Supremo 30 de abril de 2012 ). El hecho de que ahora la madre haya incorporado al seno de esa unidad familiar a su nuevo esposo nada quita ni pone a las necesidades del hijo. Cierto que se trata de una circunstancia nueva, pero no una circunstancia decisiva para declarar extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y del hijo.

Desde un punto de vista objetivo, lo mejor para el hijo es seguir viviendo donde siempre, en el domicilio familiar, evitando un cambio de residencia y entorno que puede poner en riesgo su estabilidad afectiva y emocional. Eso por un lado. Por otro, como certeramente recoge la sentencia de instancia, no puede perderse de vista que mal puede considerarse satisfecho el derecho de habitación del hijo cuando se pretende asignarle una vivienda sobre la cual ninguno de sus progenitores ostenta derecho alguno. Sí, se trata de un inmueble que pertenece con carácter privativo al nuevo marido de la madre. En este contexto, desde luego, no pueden quedar garantizadas las necesidades de habitación del niño.

En fin, porque el interés superior del niño viene a comportar que toda decisión que le afecte se tome de la manera que le resulte más favorable, ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia.

TERCERO.Costas.

Pese a la desestimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas y, ello, dada la naturaleza de la cuestión debatida ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Primero.Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Juan Luis contra la sentencia de 30 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en el procedimiento de modificación de medidas número 600/2013 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo. No se hace especial condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días contados a partir de la notificación de esta sentencia y previa acreditación de la constitución en la cuenta de consignaciones de este órgano de un depósito de cincuenta euros, con el apercibimiento de que, de no observarse dicho requisito, no se admitirá a trámite el recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.