Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 289/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00109/2014

SENTENCIA Nº 109

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:DECLARACION DE INCAPACIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:OCHO DE MAYO DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 289 de 2013, dimanante de Incapacitación nº 283/2013, de D. Carlos Ramón , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2013 , por la demandante Dª Sacramento , representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. César Huidobro Laso; siendo parte en este recurso el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra D. Carlos Ramón debo declarar y declaro a D. Carlos Ramón incapaz para administrar su persona y bienes, acordando así mismo la rehabilitación de la patria potestad en la persona de su madre Dª Sacramento .- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.- Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil de Burgos y a la Oficina del Censo Electoral de Burgos a los efectos legales expresados'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Sacramento , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:Habiéndose solicitado por la parte demandante-apelante y por el Ministerio Fiscal la práctica de prueba, se señaló para la practica de la vista el 6 de mayo de 2014, la que se celebró con asistencia del Procurador y Letrado de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones y se practicaron las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el Rollo de Apelación.

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia recurrida declara a D. Carlos Ramón incapaz para administrar su persona y bienes, acordando expresamente que, declarada firme la resolución, sea notificada al Registro Civil de Burgos y a la Oficina del Censo Electoral a los efectos legales expresados.

Por su parte el apelante solicita tanto en su demanda, como en el Recurso de Apelación, que se declare a D. Carlos Ramón únicamente incapaz para administrar sus bienes, y subsidiariamente se declare incapaz para administrar su persona solo respecto a las decisiones médicas que pudieran afectarle y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en esta Alzada solicita la estimación parcial del Recurso de Apelación y la incapacitación del demandado para la gestión de sus bienes y algunos actos relevantes de su persona que detalló en su informe fiscal.

En orden a la aplicación al presente supuesto del art. 200 CCv en relación con el art.759 LECv y art. 760 LECv, procede significar que Carlos Ramón , nacido el NUM000 -1978, está diagnosticado de Síndrome de Down asociado a un retraso mental moderado con carácter crónico e irreversible. En consecuencia, la cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a lo dispuesto en el artículo 199 y ss.. del CC ., los artículos 748 , 756 y ss. de la LEC ; todo ello interpretado y aplicado a la luz de nuestro Texto Constitucional y especialmente de la Convención Internacional de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmado en Nueva York en el año 2006 y ratificado por España el 3 de Mayo de 2008, por lo que desde entonces este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico español.

Así, establecido el marco legislativo objeto de aplicación hay que precisar a estos efectos lo que se entiende por discapacidad en la Convención y en este sentido el inciso c de su Preámbulo reconoce que: ' La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás'. Y asimismo el artículo 1 de dicho cuerpo normativo entiende que : ' Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Es de señalar, además, que este Texto Internacional tiene como principios rectores, según dispone su artículo 3 los siguientes:

a).- El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.

b).- La no discriminación.

c).- La participación e inclusión plena y efectivas en la sociedad.

d).- El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.

e).- La igualdad de oportunidades.

f).- La accesibilidad.

g).- La igualdad entre el hombre y la mujer.

f).- El respecto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

En aplicación de la normativa referida es, sin duda, significativa la STS de 29 de septiembre de 2009 de Pleno , que reitera la de 11 de octubre de 2012 y que textualmente señala que ' la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'. Y en la misma línea argumental, y a consecuencia de todo ello, se sigue razonando lo siguiente: que ' 1.- se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias....'.

En el mismo orden de cosas no podemos dejar de significar que la STS de 24 de Junio de 2013 , haciéndose además eco de los anteriores fundamentos literalmente, también expresa que : ' No se discute que la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta....' para a continuación razonar asumiendo, en este sentido, la proposición que allí también hacía el Ministerio Fiscal sobre la aplicación del Convenio que evitando disfunciones 'tenga en cuenta como principio fundamental, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomíae independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal como familiar, que le permitan hacer una vida independiente , pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos , reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.') .

SEGUNDO:En este procedimiento se ha practicado una amplia prueba pericial (Médico Forense y Psicólogo de la Asociación Síndrome de Down-Burgos); de audiencia del demandado y testifical de distintos familiares directos (madre y hermanos).

De la valoración conjunta de esa prueba practicada con plena inmediación y participación del Tribunal se extrae como primera conclusión que la declaración de incapacidad de Carlos Ramón para la gestión de su patrimonio y para la toma de decisiones de carácter patrimonial y económico, debe de ser plena y así lo indica el informe médico-forense, donde se dice que: ' considera que es incapaz para gestionar sus bienes por sí mismo de forma adecuada' y en este sentido se informa: ' El informado conoce lo que es el Euro y su utilidad, desconociendo el valor de la moneda, así como el valor aproximado de algunos objetos utilizados en la vida diaria, como el pan. No realiza adecuadamente operaciones aritméticas sencillas. D. Carlos Ramón desconoce que tiene reconocida una pensión, así como el motivo por el que la recibe y la cuantía de la misma. Refiere que nunca va al banco, desconociendo el estado de su economía, siendo la familia quien se encarga de la supervisión de estos aspectos.- Desconoce lo que es una hipoteca, un testamento o una donación. Al ser preguntado por lo que es el matrimonio, el informado conoce que es la unión de dos personas, pero no llega a relatar las consecuencias que de esa unión se derivan '.

Estas mismas consideraciones se apreciaron por el Tribunal en la diligencia de exploración directa del demandado, donde se puso de manifiesto que precisa de pleno complemento de su capacidad para la realización de actuaciones y negocios jurídicos de 'alcance patrimonial' y que excedan de pequeñas disposiciones o compras rutinarias y ordinarias por muy escasa cuantía; pues no puede hacer operaciones aritméticas, desconoce la función de un Notario o de un Registrador de la Propiedad, el efectivo significado de una compraventa, de una donación o de un testamento y tampoco conoce la práctica bancaria, ni su sueldo cuando trabaja, ni los bienes que tiene.

Mayor debate se ha suscitado en cuanto a los efectos de su incapacitación en el aspecto de la 'persona' y de la toma de decisiones sobre su vida personal. Es cierto, que Carlos Ramón puede asearse, comer, vestirse, salir a la calle, realizar trabajos sociales remunerados de contenido reiterado y mecánico previo adiestramiento; y así viene trabajando en los últimos años con distintas empresas (pizzería, embalajes, etc) y facilitados por mediación de la Asociación a la que pertenece, siendo responsable de su trabajo, cumpliendo los horarios y realizando las actividades que se le encomiendan, aunque no conoce su salario, ni el marco contractual de su actividad.

Asimismo, Carlos Ramón , lee y escribe de forma elemental y hace una vida normal en cuanto a actividades como ir al gimnasio, acudir a su trabajo, salir a la calle, tener relaciones personales con su familia y amigos. Igualmente, en un nivel sencillo, está informado de la vida económica (habla de la 'crisis' y de la necesidad de salir de esa situación); política (conoce el nombre de los distintos Presidentes de Gobierno de España en los últimos años y sigue la información política, manifestando que ejerce su derecho de voto dada su mayoría de edad) y deportiva, acudiendo al gimnasio dos veces por semana y siguiendo la liga de fútbol de la que conoce los resultados, clasificaciones, equipos y sigue con especial atención a su equipo favorito (Real Madrid).

Ahora bien, el problema se centra en la capacidad para la toma de decisiones personales más complejas que precisan de un mayor proceso reflexivo y de conocimiento de su contenido y consecuencias como: formar adecuadamente su decisión electoral; otorgar testamento, contraer matrimonio, sacar el carnet de conducir, o tomar decisiones en temas médicos de importancia. Sobre esta capacidad de gobierno de su persona en aspectos más complejos y que excedan de un mero aprendizaje metódico, sencillo y ordendo el informe médico legal establece lo siguiente: ' En relación a su persona, el informado es capaz de realizar actividades sencillas en el entorno supervisado en el que se desenvuelve, como el aseo, vestido, o desplazamiento en lugares conocidos; pero node gobernar otros aspectos más complejos de la vida como puedan ser disposiciones contractuales del tipo de otorgar testamento o contraer matrimonio, por no llegar a comprender completamente el alcance de los mismos '.

Es decir, en decisiones personales relevantes que tienen un contenido complejo, tanto las personales en sentido estricto, como las de alcance personal y patrimonial carece de capacidad. Así, por ejemplo en el 'testamento' se dispone de los bienes y en el 'matrimonio' concurre un régimen económico, lo que precisa de un proceso cognitivo más formado y, en nuestro caso, el demandado carece de capacidad para comprender su contenido, alcance, finalidad y tomar sus decisiones complejas de manera libre y voluntaria. En todas estas decisiones personales relevantes y complejas deberá de estar asistido por su madre a la que se rehabilita parcialmente la patria potestad, pues manifestó su capacidad y voluntad de seguir ejerciendo su guarda sobre Carlos Ramón ; y ello al margen de otorgar su voluntad testamentaria en el futuro en relación con la disposición de tutor para Carlos Ramón .

Asimismo, la incapacitación y la necesidad de asistencia se extiende al control del tratamiento médico y farmacológico y a la toma de decisiones relevantes de carácter médico (emisión del consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas); a la realización de tratamientos médicos complejos en cualquiera de sus formas; a la capacidad para conducir vehículos de motor y usar máquinas y/o instrumentos peligrosos y a la decisión de fijar su lugar de residencia.

Siendo esta la situación personal y patrimonial y el entorno familiar y social en el que desarrolla su vida Carlos Ramón , tal y como resulta de la valoración de la prueba, conduce todo ello a estimar la necesidad de declarar la incapacidad parcial y graduada de Carlos Ramón , dada la esfera personal en que se desenvuelve cotidianamente y en la que despliega las habilidades adquiridas, objeto de aprendizaje e instrucción alcanzando la misma al aspecto patrimonial en los términos que se dispondrán. A consecuencia de todo ello se declara y dispone, asimismo, la rehabilitación de la patria potestad de su madre mediante la atribución a la misma de las siguientes facultades: la representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinarios de su patrimonio entendiendo por estos los enumerados en el artículo 271 del CC ; la asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de especial trascendencia, como pudieran ser las que afecten a la fijación de su residencia o a sus futuras relaciones laborales y los demás que se han expuesto; y señalado, en todo caso, que dada la situación y circunstancias de Carlos Ramón , tal y como han sido examinadas, en el ejercicio de la patria potestad rehabilitada su madre tendrá siempre en cuenta la opinión, gustos y preferencias de Carlos Ramón .

TERCERO.-En cuanto al derecho de sufragio y a los efectos del Art. 2 y 3 de la L.O. 5/1985 de 19-06 de Régimen Electoral General , precede mantener la capacidad de Carlos Ramón para el ejercicio de su derecho, pues se considera que cuenta con capacidad de discernimiento suficiente para decidir con libertad de criterio y decisión la opción política a la que desee votar.

Preciso es destacar, la plena vigencia de dicha normativa en cuanto a las sucesivas reformas operadas en la citada ley, todas ellas del año 2011 y por consiguiente posteriores a la Ratificación por España de la Convención de Nueva Cork. Esa normativa no prescinde del necesario pronunciamiento judicial que sobre la materia, objeto de esta apelación, ha de realizarse siempre, y en todo caso, en la resolución que resuelve la incapacidad; siendo así que el legislador, pese al contenido del artículo 29 de la Convención, nada ha modificado en relación a la obligación judicial de pronunciarse expresamentesobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio.Y dice bien el precepto, 'ejercicio' (que no privación del derecho); cuestión en todo caso a valorar en función de la capacidad, total o parcial y del grado de discernimiento del sujeto en cuestión debidamente acreditado en autos.

Y en este sentido y a propósito de dicha cuestión la ya citada sentencia de 24 de junio de 2013 enseña que: ' En ningún caso queda afectado el derecho de sufragio' para a continuación añadir, en línea con lo establecido en ese articulado ya mencionado que: ' la pérdida del derecho de sufragio no esuna consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posiblela incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental que es regla y no excepción a quien puede hacerlo no obstante su situación personal ' Ha de acreditarseasí que el interesado no puede discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante actuación de terceros. Y es que la insuficiencia mental para justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada y por lo tanto para derogar el principio de igualdad formal ( art- 14 CE ) razona la misma sentencia del TS de 29 de abril de 2009 tiene que 'representar un estado patológico, que debe ser detectado a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siempre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta sigue teniendo la cualidad de tal y, por tanto, sigue teniendo capacidad jurídica...'.

Y sigue diciendo el TS, esta vez en sentencia de 24 de junio de 2013 : ' Sin duda, una situación como ésta no permite mantener un mismo status del que se disfruta en un régimen de absoluta normalidad, pero tampocolo anula. Lo que procede es instaurar los apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona afectada en la toma de decisiones a los que con reiteración se refiere la Convención para en palabras de la misma proteger su personalidad en igualdad de condiciones con los demás permitiéndole el ejercicio de la capacidad de obrar en las diferentes situaciones que se plantee '.

Pues bien, todo cuanto se ha razonado jurisprudencialmente lo es en aplicación del artículo 29 de la Convención que garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones, y como corolario lógico el derecho de voto, siendo en todo caso, como tal derecho fundamental reconocido en nuestro texto Constitucional ( art. 14 CE ).

La trascendencia, pues, del debate de esta alzada, valorando el interés y la protección de Carlos Ramón y el ejercicio de la libertad y responsabilidad que comporta formar parte de aquel cuerpo electoral, lleva a la Sala a recordar aquí que la declaración de incapacitación, ya sea total o parcial, debe de hacerse siempre siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que implica. Por ello, del exámen y exploración de Carlos Ramón se deriva que conoce la existencia de los próximos procesos electorales, y en concreto la inminencia de unas elecciones al Parlamento Europeo, lo cual conforme a reciente encuesta (hecho notorio) sólo es conocido por el 17% de los Españoles; que conoce las candidaturas. Asimismo, manifiesta que siempre ha votado y que se interesa por los medios de comunicación e internet sobre las propuestas y programas y que en nada le influye su madre, tomando su decisión por sí mismo. Todo lo que determina que el Tribunal no aprecia motivos bastantes en este caso puntual y concreto como para privar a Carlos Ramón del Derecho fundamental al sufragio, que ya viene ejerciendo desde hace más de 15 años.

CUARTO:Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC , se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª Instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement en nombre de Dª Sacramento contra la Sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Burgos en autos de incapacidad seguidos, bajo el nº 283/2013, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer lo siguiente:

1º.- Se declara la incapacidad parcialde Carlos Ramón alcanzando la misma al aspecto patrimonial en los términos que se dispondrán, y a consecuencia de todo ello se acuerda, asimismo, la rehabilitación de la patria potestadde su madre: Dª Sacramento , mediante la atribución a la misma de las siguientes facultades:

La representación del demandado para la realización de los actos de administración extraordinaria de su patrimonio, entendiendo por estos los enumerados en el artículo 271 del CC .

La asistencia y apoyo del demandado en la administración ordinaria de su patrimonio y bienes, a excepción de los gastos de uso o llamado de 'dinero de bolsillo'.

La asistencia y apoyo del demandado en las decisiones personales de especial trascendencia, como pudieran ser las que afecten a la fijación de su residencia, a sus futuras relaciones laborales y a las decisiones relevantes de carácter médico, sanitario y farmacológico.

2º.- En el ejercicio de la patria potestad-rehabilitada la madre tendrá siempre en cuenta la opinión, gustos y preferencias de Carlos Ramón .

3º.- Se conserva y no se ve afectado el derecho de sufragio de Carlos Ramón .

4º.- Se declara la incapacidad de Carlos Ramón para otorgar testamento en cualquiera de sus formas y para contraer matrimonio, para obtener el carnet de conducir y para el uso y manejo de máquinas peligrosas.

5º.- No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.