Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 591/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 591 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 276 de 2012

SENTENCIA NÚM. 109 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de julio de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 276 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido por el Letrado Don José Luis Ruiz-Florez Lamolda, y como apelados, Don Hilario , Doña Graciela , Doña Valentina , Doña Romeo , Don Pedro Antonio , Dona Enma , Don Diego y Doña Ruth , representados por la Procuradora Doña Paz García Peris y defendidos por el Letrado Don Juan Carlos Molero Alonso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMARla demanda en su petición principal interpuesta por DOÑA Valentina , DON Hilario , DOÑA Graciela , DOÑA Romeo , DON Pedro Antonio , DOÑA Enma , DON Diego , DOÑA Ruth contra BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA SA (BANKPIME) y CONDENOa la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1º se declara la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de Kaupthing Bank y Landsbanki Island por falta de consentimiento (error), condenando a la demandada a devolver a los demandantes el precio de compra que conjuntamente asciende a 190.924'70 euros, más intereses legales desde la fecha de compra hasta el efectivo pago. Todo ello sin perjuicio de lo indicado en el fundamento de derecho quinto punto 2º de la presente resolución.

2º con imposición de costas procesales a la demandada.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia declarando: '1.- La nulidad de todolo actuado en la instancia por indebida acumulación subjetiva de acciones cuando no se daban los requisitos legales para su adopción, con infracción del art. 72 LEC con causación de indefensión, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24.1 CE , sin perjuicio del derecho de la parte actora a la interposición de nuevas demandas con observancia de los requisitos procesales infringidos, con condena a los actores en costas de la instancia y de la apelación ex art. 397 LEC . Y 2).- Subsidiariamente la estimación del recuso y revocación de la sentencia de instancia con base en cualquiera del resto de las alegaciones descritas en el recurso de apelación, con condena a los actores en costas de la instancia y apelación ex art. 397 LEC .'

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 12 de noviembre de 2013, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de noviembre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 8 de enero de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de febrero de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La sentencia apelada estima la demanda deducida por varios particulares en relación con diversas participaciones preferentes de los bancos islandeses Kaupthing Bank y Landsbanki Island que adquirieron de manera individual a través de la intervención de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa SA, contra quien dirigieron la misma.

En concreto, declara la nulidad de las órdenes de compra de dichas participaciones preferentes con condena de la demandada reseñada a devolver el precio por el que fueron adquiridas con los intereses legales devengados desde la fecha en que se compraron, aunque haciendo constar la obligación de devolver dichos valores con los rendimientos que generaron, con las correspondientes compensaciones resultantes de dichos deberes recíprocos.

Fundamenta esencialmente su decisión el Juez de primer grado en que el consentimiento de los demandantes al decidirse a adquirir las participaciones preferentes estaba viciado por error al no recibir desde la demandada la información adecuada que ésta debía haberles dado para comprender las características de dicho producto y sus riesgos.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada sobre la base de diversas alegaciones que comprende bajo siete apartados enunciados textualmente del modo siguiente:

1.- Indebida acumulación subjetiva de acciones causante de indefensión.

2.- Incongruencia extra petita y errónea calificación de la acción.

3.- Subsidiariamente: caducidad de la acción de anulabilidad.

4.- Imposibilidad de declarar los efectos de la anulabilidad entre quien no ha sido parte en el contrato.

5.- Subsidiariamente. Falta de prueba del error en el consentimiento de la parte actora.

6.- Error en la valoración de la prueba: inexistencia de incumplimiento contractual. Error del Juez en la valoración del parámetro de la diligencia exigible.

7.- Caso fortuito o fuerza mayor como ruptura del nexo causal.

SEGUNDO.-Sobre dicha base en relación con lo establecido por los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC examinaremos las cuestiones suscitadas en esta alzada que exijan el correspondiente pronunciamiento siguiendo el orden reseñado. No obstante, debemos hacer constar desde un principio que se da una gran coincidencia desde el punto de vista fáctico y jurídico entre las mismas y las que fueron objeto de resolución recientemente por Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2014 , a propósito igualmente de la adquisición por diversas personas y prácticamente durante el mismo periodo de participaciones preferentes de idénticos bancos islandeses mediante la intervención de la aquí apelante con planteamiento de la controversia en términos similares, como no debe de extrañar aun más si cabe si se tiene presente que la identidad entre los juicios alcanza incluso a la asistencia letrada de la parte apelante y de la parte apelada.

Consecuentemente tampoco deberá sorprender que las consideraciones que seguidamente se viertan puedan ser mera reproducción de las que se verificaron en dicha resolución o guarden con las mismas una identidad sustancial.

TERCERO.-Sentado lo anterior y empezando por el tema relativo a la indebida acumulación subjetiva de acciones, que se considera que no procede conforme al art. 72 de la LEC y que en la instancia se admitió por la identidad de circunstancias recayentes sobre los demandantes con pretensiones similares y homogéneas en relación con el principio de economía procesal, consideramos que precisamente en atención a este principio y criterio flexible que debe manejarse en este campo para evitar incurrir en una posible afectación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.997 ) no ha lugar a apreciar este motivo en que se basa la apelación.

Ciertamente no deja de plantear dudas la cuestión suscitada desde el momento en que siendo diversa con la demandada la relación de cada particular demandante (abstracción hecha de los cónyuges que actúan conjuntamente) y aduciéndose un vicio del consentimiento al igual que una contravención de la normativa aplicable, debe estarse en principio en cada caso a las particularidades concretas del mismo, que lógicamente pueden ser divergentes, disponiendo el art. 72 de la LEC que podrán acumularse las acciones que varios tengan contra uno siempre que entre las mismas exista un nexo por razón del título o causa de pedir, entendiéndose que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. Ahora bien, no puede dejarse tampoco de tomar en consideración que los hechos constitutivos de las pretensiones ejercitadas prescinden de dicho distingo por las coincidencias concurrentes de que parten y gozan de relevancia, atinentes al producto adquirido, intervención de la demandada y aquí apelante en orden a su suscripción, perfil inversionista similar de los actores, forma de contratación semejante y presencia de las mismas carencias denunciadas.

De ahí que, precisamente, por estas circunstancias comunes y modo de articularse las acciones ejercitadas sobre las mismas en relación con las finalidades a que responde este instituto procesal no haya lugar a poner reparos definitivamente a la decisión adoptada en la instancia o a que se justifique en este momento procesal una decisión de signo diverso, máxime cuando no ha lugar a plantearse que haya podido derivarse indefensión alguna de dicha acumulación (no atisbamos en que pudiere haber radicado a la vista del desarrollo del pleito y cuestiones suscitadas) y entendemos que los propios términos del recurso de apelación vienen a ratificarlo dado el tratamiento unitario que en la práctica se confiere al tema de fondo planteado a través de aquellas.

Llegamos, por otro lado, a idéntica determinación que en nuestra sentencia antedicha de 23 de enero de 2014 y de manera coherente con lo expuesto en la misma, que ya recogió por cierto diversos supuestos en que había sido admitida la acumulación subjetiva de acciones en supuestos similares al presente ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2012 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 12, de 5 de noviembre de 2013 ).

Idéntica suerte debe correr la otra cuestión procesal aducida en el recurso referente a una incongruencia extrapetita y errónea calificación de la acción por haberse apreciado en la sentencia la concurrencia de un caso de anulabilidad en lugar de la nulidad esgrimida en la misma y que entendemos que no concurre, atendido el contenido del art. 218 de la LEC , desde el momento en que no ha existido alteración fáctica alguna, el Fallo se adecua a lo postulado en la demanda y no ha concurrido desviación o modificación alguna a la postre del debate jurídico principal, que versaba sobre la eficacia de unas órdenes de compra por un déficit de información afectante al consentimiento prestado para su emisión en meritos a la representación del producto a suscribir resultante de la misma, recogiéndose de hecho en los propios razonamientos jurídicos de la demanda resoluciones judiciales comprensivas de la doctrina del error como vicio del consentimiento.

Dicho pronunciamiento da entrada a la caducidad aducida como motivo de apelación para tal caso por considerarse que ha transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que fija el art. 1.301 del C. Civil al tener que ubicarse la misma con la puesta a disposición de los valores y no en el momento en que venció la facultad de amortización que se reservó la entidad emisora, que es al que ha estado el Juez de primer grado

Esta cuestión ya fue resuelta por esta Sala en la Sentencia referida de 23 de enero de 2014 , siguiendo los criterios plasmados en las Sentencias de la misma de fecha 30 de marzo de 2012 y 20 de junio de 2013 en relación con la necesidad de que se consumen en su integridad los vínculos obligacionales, lo que nos remitía a la fecha de las últimas liquidaciones de los rendimientos generados por cada participación. Consecuentemente, siguiendo dicho criterio, como en el presente caso se sitúan las mismas según el dictamen pericial aportado por la propia demandada (folio 715 de las actuaciones) en el mes de agosto del 2008 en el caso de las participaciones de Landsbanki Island y en el mes de octubre del mismo año en el caso de las de Kaupthing Bank (en consonancia además con el extracto o relaciones de movimientos que aparecen en los folios 123 y 138 de las actuaciones referentes a las codemandantes Valentina y Romeo respectivamente), al haberse presentado la demanda a principios del año 2012 no podría concurrir la caducidad invocada.

Se colige de lo expuesto que no compartimos la posición de la parte recurrente (que dista de la que suele manejarse en este ámbito - valga a título de ejemplo, amen de la resolución recogida en la sentencia apelada, la conclusión alcanzada por los Magistrados de las Audiencias Provinciales gallegas en jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada de aplicar el art. 1.969 del C. Civil , según refleja la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, S.1ª, de 13 de enero de 2014 ) y que estamos más próximos al criterio manejado en la instancia que propiamente toma en consideración también esa consumación íntegra del vínculo obligacional de que hablábamos aunque desde otra perspectiva, por mucho que pudiere plantearse hasta que punto no debiere haberse prescindido por su influencia esencial en la contraprestación percibida la opción de capitalización incorporada a las participaciones litigiosas y efectivamente ejercitada de estar a los términos de la misiva remitida por la demandada que fue aportada como doc. 48 de la demanda, sin perjuicio de que ello no incida en la resolución de la cuestión planteada por no situarse en fechas anteriores al vencimiento tomado en consideración por el Juez de primer grado.

Tampoco puede otorgarse la razón a la parte apelante, una vez rechazada la imposibilidad de acoger la nulidad relativa apreciada en la instancia, en el motivo atinente a que no se pueden declarar los efectos de la anulabilidad entre quien no ha sido parte en el contrato, lo que enlaza con su legitimación pasiva en relación con el hecho de no haber emitido las participaciones preferentes adquiridas por los actores. Basta al efecto que reprodujamos por la identidad concurrente lo que dijo esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de enero de 2014 al plantearse dicha cuestión en los mismos términos: ' Esta cuestión ha sido abordada en la Sentencia dictada en primera instancia donde se califica la intervención de la demandada de mediadora, lo que lleva a establecer que es imposible resolver la compra de las participaciones preferentes, de manera que los efectos de la nulidad tan sólo afectan a las órdenes de compra, que es además lo que se pedía en la demanda, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad de ese contrato que ligaba a quienes son parte en este procedimiento, como antes ya hemos expuesto, que cada parte deba restituir las cosas que hubieran sido materia del contrato. No alcanza esta declaración al contrato de compraventa que se suscribió con el banco islandés sino sólo a las prestaciones de las partes litigantes, de forma que no es cierto que se esté pidiendo la devolución de prestaciones de otro contrato, sin que se produzca con ello ningún enriquecimiento injusto ya que cada demandante debe percibir lo que ha invertido más intereses legales, menos los rendimientos que se le han ido abonando a consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de compra'.

CUARTO.-En cuanto al resto de motivos, centrados ya en el papel desempeñado por la apelante en su labor de intermediación a través de la que fueron adquiridas las participaciones preferentes litigiosas y que enlaza con el error como vicio del consentimiento apreciado en la instancia y obligaciones que incumbían en dicha labor, una vez examinado el acervo probatorio y la normativa tomada en consideración por el Juez de primer grado no podemos más que confirmar sus acertadas apreciaciones y determinaciones, basadas en un detallado análisis de las pruebas practicadas que no podemos más que dar por reproducido y que propiamente no es objeto de controversia como tal.

Pese a la insistencia por defenderse lo contrario desde la parte apelante no puede más que concluirse en la existencia del error discutido desde el momento en que estábamos en presencia de un producto complejo, no consta que se informara de manera adecuada y precisa de sus características (básicas para apreciar el riesgo contraído), no resultaban las mismas de la documentación de la operación y además era confusa, lo que se extendía a las comunicaciones posteriores acerca de la rentabilidad de la inversión, sin que se desprenda de lo actuado una formación financiera de los demandantes susceptible de enervar dichas deficiencias (atendidas las manifestaciones al respecto del Sr. Genoveva , en su momento empleado de la demandada, en los términos contemplados por el Juez de primer grado, sin olvidar el carácter minorista predicable de todos conforme a la regulación actual) no siendo tal desde luego el que puedan en su momento haber suscrito otros productos financieros buscando una determinada rentabilidad o diversificando riesgos como entra dentro de la más pura lógica y, ello, aunque fuera de la misma naturaleza de los discutidos (lo que afecta a algunos de los actores), dado que, en la línea de lo que expreso esta Sala en Sentencia de fecha 26 de octubre de 2012 a propósito de un supuesto próximo y que es transcrita parcialmente en la resolución apelada, no significa necesariamente que se conociera la naturaleza del contrato, su desarrollo o el riesgo que implicaba por derivarse las rentabilidades esperadas, apuntando de hecho a la concurrencia de idéntica situación que en el caso litigioso la documentación obrante en autos de dichas operaciones (doc. 49 y 50 de la demanda) por su coincidencia con la resultante de las adquisiciones litigiosas . En la misma línea, la referida sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2014 señala que ' Y desde luego el hecho de haber adquirido con anterioridad participaciones preferentes o productos de alto riesgo, como se detalla en el informe pericial aportado por la parte demandada, no supone que estos clientes conocieran necesariamente las características de lo que contrataban y del riesgo que asumían, lo que en su caso dependería de que la información que se les hubiera facilitado fuera la necesaria, sin que se conozca que en ningún de los casos los riesgos contraídos con anterioridad se hubieran concretado en pérdida alguna que pudiera haberles alertado del riesgo existente'.

Por otro lado insiste en poner el acento la parte apelante en que debe demostrarse el error por los actores en relación con el hecho de ser su voluntad la de suscribir renta fija de carácter ordinario dotada de mayor seguridad obviando que la relevancia, como bien ya se remarcó en la instancia, se centra en el ofrecimiento de un producto del que no se dieron las explicaciones adecuadas para que los adquirentes comprendieran en qué tipo de valor estaban efectivamente invirtiendo con las consecuencias básicas de todo orden anejas al mismo y que, precisamente, por las carencias y confusiones constatadas lleva a la concurrencia del error como vicio del consentimiento con los caracteres que le son propios (sustancial y excusable). No debiéndose olvidar que, aun cuando corresponde a quien aduce un vicio del consentimiento su prueba, como vino a decir esta Sala en Sentencia de fecha 12 de marzo de 2013 , cuando se conecta con el contenido de la información del producto que ofreció la entidad bancaria como aquí es el caso, es la misma la que tiene la carga de probar la efectivamente proporcionada, consecuencias derivadas del principio de facilidad probatoria al margen. En este sentido, dijo también esta Sala en Sentencia de 9 de mayo de 2012 que ' Respecto de la carga de la prueba del error invalidante del consentimiento, es de ver que en casos como el presente, que se produce, según manifiesta la parte actora, por la falta de información, o por la información sesgada recibida por parte de la entidad financiera, la jurisprudencia menor viene determinando que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información, es decir a la entidad de crédito. Entre otras muchas es de ver la SAP Zaragoza (secc 5) 19-3-2012 ,que sostienen que corresponde a la entidad demandada acreditar que proporcionó al cliente la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar'. (En el mismo sentido SSAP Gijón (secc. 7) 21-11 - 201 , 18-3-2012 , 23-2-2012 , 25-7-2011 ; SSAP Oviedo 7-11-2011 , 21- 2- 2012; SAP Burgos (secc. 3) 7-3-2012 ; SAP León (secc. 2) 5-3-2012 ; SAP Mérida (secc 3) 23-2-2012 ).

Esto debe ser puesto en relación con que al cliente no le puede ser exigible la prueba de hechos negativos, siendo primordial que las reglas de la carga de la prueba entren en juego en todas sus vertientes y más concretamente en cuanto a la flexibilidad de las mismas.'

De igual modo, dicen las Sentencias de esta Sala de 23 de noviembre y 28 de junio de 2012 que ' es la finalidad tuitiva de la disciplina legal que nos ocupa la que comporta, a juicio del tribunal, que sobre la entidad financiera recaiga la carga de probar que se cumplió con el deber de información y que la vulneración de este deber se constituya en poderoso indicio de que el consentimiento prestado por el cliente adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido, riesgos y consecuencias del contrato y que ello derivó en el error que vició el consentimiento.'. Podemos citar igualmente de nuevo la Sentencia de 23 de enero de 2014 cuando dice que ' Consideramos que ambas cuestiones no son relevantes ya que lo decisivo es lo que se comenta también en el recurso, que corresponde a la entidad bancaria la prueba de haber suministrado la información suficiente del producto, de forma que si esa información hubiera sido la adecuada cada uno de los demandantes pudo decidir con conocimiento suficiente si aun existiendo un elevado riesgo decidían asumirlo, supuesto en el que ningún incumplimiento cabría reprochar a la parte demandada, al no haberse producido en ese caso ningún vicio en el consentimiento'.

En la misma línea, nos dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.9, de 5 de julio de 2012 , que ' Como resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009 respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación, ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 , ya citadas) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario un completo examen de la totalidad de la prueba practicada en el proceso.'

Téngase en cuenta que de la documentación de la operación no podía conocerse lo realmente contratado más allá del emisor del valor, rentabilidad aneja y fecha de vencimiento, con un pacto de recompra por parte de la apelante, sin contemplación alguna de las cuestiones atinentes a la ausencia de garantía del capital invertido, sujeción de la rentabilidad a la obtención de beneficios distribuibles, reducida liquidez del producto fluctuando su valor en función de la cotización en el correspondiente mercado secundario, existencia de una facultad temporal de amortización por el emisor y una opción de capitalización no sujeta a plazo, con el añadido de que además la fecha de vencimiento no era real porque se trataba de valores perpetuos y de que de seguir la posición de la parte apelante no era aplicable en el presente caso el pacto de recompra reseñado pese a su contemplación en el anverso de los respectivos documentos en que se formalizaron las diversas operaciones, no pudiendo más que acrecentar la confusión la referencia en los extractos informativos posteriores a renta fija en euros en relación con el porcentaje indicado tras la identificación del banco emisor, surgiendo así esa complejidad de la que ya nos hacíamos eco en las sentencias antes citadas de 26 de octubre de 2012 y 23 de enero de 2014 y que no podía más que motivar la debida información y el correspondiente cuidado en proporcionarla debidamente para comprender la naturaleza del producto y el alto riesgo que llevaba aparejado, que desde luego no puede entenderse que debiere deducirse sin más de las altas rentabilidades ofrecidas en relación con otros productos dados los diversos matices que pudieren introducirse partiendo de la procedencia extranjera del emisor y abanico de posibilidades de inversión que son más que notorias. Buena muestra de ello son las referencias dadas en autos a lo publicitado en los folletos de las emisiones que nos ocupan y la consideración del producto y necesidades de información que refleja la Comisión Nacional del Mercado de Valores al respecto en el informe final de contestación a la reclamación de un particular por la suscripción de unas participaciones preferentes como las que aquí nos ocupan (doc. 44 de la demanda) y en la ficha del inversor para participaciones preferentes que aparece en el dictamen pericial emitido a instancias de la parte actora (folio 978 de las actuaciones), no pudiendo más que sorprender por ello que se reconozca en el propio recurso la ausencia de disposición por el personal de la entidad apelante de los folletos (aunque no existiera una obligación como tal de entrega) que, con independencia de que cohoneste con la ausencia de constancia de toda explicación en debida forma (por mucho que se limite en recurso a una mera ausencia de detalle), viene a confirmar la pertinencia de la ratificación de lo apreciado y decidido en la instancia, evidenciando además que no se toman en consideración los deberes de información que incumbían a la demandada al ofertar el producto a sus clientes, al margen que ello no tuviera lugar en el marco de una relación contractual de asesoramiento o de gestión de patrimonios o carteras o de cómo se hubiere llegado a sopesar la posibilidad de inversión que se materializó, dado que al prestar dicho servicio de inversión comercializando a la postre y en la práctica un producto venía a obligada a informar de las características del mismo para su adecuada valoración con extensión incluso a su conveniencia en función del perfil, objetivo o posiciones del cliente, tal como venía marcado por la Ley del Mercado de Valores ( arts. 78 y 79) y el RD 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (regulación vigente al tiempo de producirse las adquisiciones), que obviamos reproducir en los particulares que nos atañen por su contemplación literal en la sentencia apelada, incluido los contenidos en el anexo de esta última norma y respecto del que ya reflejó esta Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2012 , a modo de síntesis, que desarrolló ' un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3)'.

Recordar al respecto que, como dijo esta Sala en Sentencia de 21 de enero de 2013 , la apreciación de la concurrencia del error negocial puede derivar de la comprobación de que la entidad no ha observado la normativa bancaria, lo que puede dar lugar a un déficit de información que sustente dicho error, así como que, tal como expresa la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2013 a propósito de un supuesto próximo, nos encontramos ante un producto complejo cuya comercialización exige el cumplimiento estricto de la normativa y el aseguramiento por parte de la entidad de que el cliente ha sido informado de las características del producto, de forma que el derecho de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios y su finalidad no es tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, el cliente bancario principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Finalmente, en cuanto al tema relativo a la ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor en relación con la crisis financiera internacional desatada poco tiempo después de la adquisición de las participaciones, señalar que ninguna influencia puede tener como es evidente en el punto relativo a la ausencia de información precisa que ha resultado clave para la suerte de este pleito y que parece que se sigue queriendo desconocer, de ahí que sea reproducible lo que dijo esta Sala en la Sentencia de 23 de enero de 2014 al plantearse también esta cuestión en tanto en cuanto señala que no era un motivo oponible a la sentencia que había apreciado nulidad por vicio del consentimiento y que en todo caso el incumplimiento de la demandada no radicaba en una ausencia de previsión sino en la ausencia de facilitación de la información necesaria sobre las características del producto y riesgos que existían.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de los razonamientos precedentes determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C ., perdiendo asimismo la parte apelante la suma depositada para recurrir, que deberá seguir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha dieciocho de julio de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 276 de 2012, confirmamosla resolución referida, con imposición de la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que deberá darse el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.