Sentencia Civil Nº 109/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1261/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011753

Recurso de Apelación 1261/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 488/2013

APELANTE:D. Mauricio

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADA:Dña. Antonieta

PROCURADORA: Dña. MARÍA EUGENIA CARMONA ALONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 9 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

__________________________________________

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 488/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante Don Mauricio , representado por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado.

De la otra, como apelada Doña Antonieta , representada por la Procuradora Doña María Eugenia Carmona Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda presentada a instancia. D. Mauricio , representado por el Procurador Sr. Moreno de La Peña contra Dª. Antonieta representado por la procuradora Sra. Carmona con intervención del Ministerio Fiscal

Declaro la disolución del vínculo matrimonial que unía a las partes por divorcio.

Y acuerdo las siguientes medidas:

La revocación de poderes que estos hubieren podido acordarse.

La patria potestad compartida para ambos progenitores.

2)Se atribuye la Guarda y custodia de los menores a la madre. El domicilio familiar se concede a los hijos y al progenitor custodio.

Los gastos ordinarios de la vivienda, y el pago de los contratos de suministro serán abonados por los moradores. Los relativos a impuestos, seguros de hogar y gastos de la comunidad de propietarios extraordinarios serán por mitad.

3)El padre pagará las pensiones alimenticias de los hijos 1000,00 euros 500,00 euros percibirá su hijo Jose Ángel y 500,00 euros su hija Martina . Los alimentos se abonarán por mensualidades anticipadas, en los cinco primeros días de cada mes, ingresándose en la cuenta bancaria designado por la madre incrementada anualmente, tomando como referencia el IPC publicada por el instituto nacional de estadística.

Las becas que perciben los menores como becas de libros concedidas por el ayuntamiento de Fuenlabrada o ayudas de acción social para apoyo a la educación concedidas por la dirección general de la Policial que son solicitadas por el carácter el funcionario del padre o similares que se soliciten en el futuro en los sucesiva sean ingresadas en las cuentas Corrientes que los menores tienen abiertas a su nombre de las que figuran como cotitulares el demandante y la demandada.

4)Los gastos extraordinarios por mitad se consideran los siguientes:

Educación y derivados de la misma. Incluye primaria, media y universitaria, clases particulares, libros y material escolar que haya de adquirir al principio de cada curso. En el caso de enseñanza universitaria se incluyen además los siguientes gastos: matriculas, tasas, estancia, y derivados de ésta si los estudios se cursan fuera de la localidad de origen.

Gastos médicos necesarios que se encuentren excluidos de seguro médico, incluidos oftalmólogo y odontólogo. cualquier otro gasto necesarios, de carácter imprevisto que o pueda surgir en la vida del menor

La anterior enumeración no debe ser considerada como numero clausus sino únicamente a modo de ejemplo pudiendo surgir gastos extraordinarios no incluidos en la anterior enumeración.

5)El régimen de vistas a favor del padre será el siguiente:

Durante el periodo lectivo, en días a la semana:

El Martes, el padre recogerá a sus hijos a la salida del colegio, pernoctando con él en la casa paterna.

El Miércoles, cumplimiento el horario escolar, el padre llevará a sus hijos a clase, recogiéndolos a la salida del colegio. Los menores pernotaran en la casa paterna.

El Jueves, cumplimiento el horario escolar, el padre llevará a sus hijos a clase, recogiéndolos la madre a la salida del colegio.

Durante el periodo lectivo, en ' fines de semana ' alternos:

El viernes, el padre a sus hijos a la salida del colegio, pernoctando con él en la casa paterna. El sábado y el domingo estarán junto a él, pasando la noche del domingo en su compañía.

El lunes, cumplimiento el horario escolar, el padre llevará a sus hijos a clase, recogiéndolos la madre a la salida del colegio.

Los días que formen un puente del calendario, unido a un fin de semana, lo aprovechará el mismo progenitor que disfrute ese fin de semana.

Los cumpleaños, el da del padre y de la madre, se celebraran, con el padre o la madre, o en el fin de semana que corresponda a cada uno.

Vacaciones:

Las vacaciones suspenderán el régimen de visitas. Los padres deben conocer el lugar donde vaya a disfrutar las vacaciones sus hijos. Cada uno de los progenitores hará saber al otro los números del teléfono que permita contactar con él.

Navidad.

El padre estará en compañía de sus hijos, los años pares:

Desde las 20,00 horas del día 22 de diciembre hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas.

Desde las 12,00 horas del día 30 de diciembre hasta el día 6 de enero a las 12,00 horas

Desde las 12,00 horas del día 6 de enero hasta las 21,00 horas del mismo día.

Suspendido por razón vacacional el régimen de visitas y estancias se reanudará el 7 d enero comenzando a disfrutar el siguiente fin de semana el progenitor que no haya estado con sus hijos el segundo periodo vacacional ( desde la las 12,00 horas del día 30 de diciembre hasta el día 6 de enero a las 12,00 horas).

Semana Santa:

El padre la disfrutara en compañía de sus hijos recogiéndolos a la salida del colegio los años impares; los años pares la madre.

Suspendido por razón vacacional el régimen de visitas y estancias se reanudará el Lunes de Resurrección. Comenzando a disfrutar el siguiente fin de semana el progenitor que no haya estado con sus hijos en vacaciones.

Cuando el padre haya estado junto a sus hijos las vacaciones de Semana Santa llevará a sus hijos al domicilio familiar el Domingo de Pascua a las 20,00 horas.

Verano:

Las vacaciones estivales comprendan los meses de julio y agosto.

Julio y Agosto se dividirán en cuatro periodos:

El primero, en julio, del día 1 al 16. comenzará a las 17,00 horas del día 1, finalizara a las 17,00 horas del día 16.

El segundo, en julio, del día 16 al día 31. Iniciado a las 17,00 horas del día 16 finalizará a las 17,00 horas del día 31.

El tercero, en julio del da 31 hasta el dio 16 de agosto. Comenzará el 31 de julio a las 17,00 horas y finalizará a las 17,00 horas del día 16 de agosto.

El cuarto, en agosto, del día 16 al día 31 de agosto. Iniciado el da 16 de agosto a las 17,00 horas finalizaría a las 17,00 horas del día 31 de agosto.

El padre los años pares, disfrutará de sus hijos los periodos primero y tercero; la madre el segundo y el cuarto periodo.

La madre, los años pares pasará en compañía de su hijos, los periodos primero y tercero; el padre el segundo y el cuarto periodo.

Suspendido el régimen de visitas se reanudara el día 1 de septiembre.

Concluidas las vacaciones, el siguiente fin de semana pasarán los menores acompañados por el progenitor que no haya tenido a sus hijos en el cuarto periodo, del dio 16 de agosto al día 31 de agosto.

6)Se acuerda una pensión compensatoria de 500 euros a favor de la demandada durante 5 años que será abanada por anticipada ente los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta designada.

La pensión compensatoria se interrumpirá en el supuesto que la demandada inicie contrato de trabajo con duración superior a un mes a tiempo completo siempre que sea un contrato de un mínimo de 20 horas semanales produciéndose la interrupción desde el mes siguiente a la firma.

La pensión se actualizará en el mes de enero de cada año conforme al IPC publicado por e- INE u organismo que lo sustituya. Dicha actualización ser realizará en los años siguientes y será acumulativa en los años siguientes.

7)Se concede a la demandada el beneficio de las litis expensas a la demandada.

Una vez firme la sentencia quedará disuelto el régimen matrimonial

Se desestiman las demás pretensiones.

No procede la condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Mauricio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Antonieta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Mauricio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2013 , que declara disuelto el matrimonio por el divorcio de los cónyuges, aprueba las medidas en relación con los hijos menores, a las que se llega a un acuerdo en el acto de la vista, y resuelve la controversia entre las partes concediendo una pensión compensatoria de 500 € a la esposa, con interrupción de la misma en determinadas circunstancias y le concede el beneficio de la litis expensas a la misma; se alegan como motivos: primero, quiebra del artículo 97.2 º y 3º del Código Civil ; segundo, infracción del artículo 1.318 del Código Civil . Solicita que se revoque la sentencia respecto de las medidas acordadas con los guarismos seis y siete, Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia por la que desestimando el Recurso de Apelación se confirme la sentencia dictada por el Juzgado y se impongan las costas de la apelación a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Sobre la Pensión Compensatoria.

La parte recurrente, impugna la concesión de la pensión compensatoria a la esposa así como la cuantía establecida de 500 € durante cinco años, considerando que existe una infracción de lo dispuesto en el artículo 97, 2º 3º del Código Civil , y un error en la valoración de la prueba por el Juzgador.

En primer lugar hay que poner de manifiesto, que la solicitud de pensión compensatoria, debió de haberse formulado en Reconvención, lo que no formalizó la parte demandada, y que es cierto que en la demanda nada se alega sobre la pensión compensatoria, dicho lo anterior, se puede comprobar por el visionado del juicio, que en el acto de la vista, después del acuerdo alcanzado sobre las medidas en relación con los hijos menores Jose Ángel y Martina , todo el debate se centro en la pensión compensatoria solicitada por la esposa, tanto las alegaciones iniciales de los letrados, como la prueba practicada, en especial interrogatorios y documental, y las conclusiones; sin que tampoco en la segunda instancia la parte apelante pusiera de manifiesto la ausencia de la reconvención en el modo procesal de solicitar la pensión compensatoria, es por ello, que considerando que no ha existido en ningún momento indefensión para el demandante apelante, procede dar respuesta únicamente en los términos del recurso presentados, ciñéndose la Sala a comprobar si ha existido o no error en la valoración de la prueba para su concesión e infracción o no del artículo 97 del Código Civil .

El marco legal para resolver la controversia entre las partes en el presente recuso viene dado por lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , que tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, al regular la pensión compensatoria establece: ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez en sentencia determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho a pensión.

8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad'.

Además de lo dispuesto en el citado artículo debemos recordar la las siguientes Sentencias del TS, por su transcendencia, a la hora de enmarcar el momento de la valoración del derecho a la pensión compensatoria, sus requisitos, naturaleza, concepto de desequilibrio, circunstancias del art. 97 del CC y su finalidad.

Además de, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , que fija la doctrina de la Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, y que se ha recogido en la sentencia de instancia, también es relevante la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC , que determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'"."La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En el presente supuesto, la sentencia de instancia, contiene una relación de los hechos que son relevantes para dilucidar sobre la pensión compensatoria solicitada, y que por la Sala se comparten plenamente referentes a los 16 años de matrimonio, pues se casarón el 6 de julio de 1996; habiendo tenido el matrimonio dos hijos, nacidos el NUM000 -2001 Jose Ángel , y el NUM001 -2004 Martina , de 13 y 9 años respectivamente; el régimen económico matrimonial es de sociedad legal de gananciales; la separación de hecho del matrimonio se produce aproximadamente en el mes de septiembre de 2012; permaneciendo la esposa y los dos hijos en el domicilio familiar; el hogar familiar es propiedad de ambos cónyuges; mientras que el esposo ha adquirido otra vivienda después de la citadas Capitulaciones Matrimoniales de 13 de noviembre de 2012, en las que se comprometía abonar a la esposa 'la cantidad de mil euros mensuales que en ningún caso tiene la consideración de pensión de manutención para los hijos comunes' (folios 48-52); la falta de actividad laboral de la esposa Doña Antonieta desde el atentado terrorista que sufrió su esposo en el año 2005, aunque ella trabajó antes de contraer matrimonio, en diversas tiendas de ropa como dependienta; acreditándose al folio 75 los años y días cotizados desde soltera hasta el año 2005, y en el año 2007 figura dada de alta en la Seguridad Social solo durante dos meses; habiendo se dedicado al cuidado del los hijos, y del hogar familiar compatibilizándolo con su trabajo, y posteriormente solo al cuidado de los hijos, el marido y el hogar; posteriormente ha venido colaborando sin figurar dada de alta en la Seguridad Social, y sin que se haya acreditado que cantidad pudiera percibir por ello, aunque es muy probable que si obtuviera algún ingreso, aunque de escasa entidad, en el Colectivo vecinal Ciudad Jardín Loranca, especialmente en el taller de pilates y aerobic, los lunes, miércoles y viernes, aunque figura formalmente como voluntaria; siendo el esposo quien ha venido manteniendo a la familia y proporcionándoles el nivel de vida que han tenido hasta ahora, viviendo y manteniendo el mismo nivel de vida durante todo este tiempo desde que dejó su trabajo, de los ingresos del esposo, quien percibe una pensión de jubilación de 3.424,76 € mensuales netos para el año 2012, (folio 46); el Sr. Mauricio ha llegado a un acuerdo por el que se hace cargo de una pensión de alimentos para los hijos de 500 € para cada uno de su hijos además de abonar por mitad unos gastos extraordinarios, con un contenido muy amplio, y superior al que normalmente abarcan; el esposo percibió unas indemnizaciones en el año 2006 de 81.472,75 € y de 48.080,97 € (folios 41-43 de las actuaciones), parte de ellas reconoce haberlas invertido en reorganizar su nueva vivienda.

Aplicando la normativa y la jurisprudencia vigente a los hechos expuestos, y ponderados todos los hechos acreditados, nos lleva a la conclusión de que existe en la esposa un desequilibrio económico en relación con el marido, por la dificultad de ella de poder acceder al mercado laboral frente a la situación económica consolidada en los ingresos del esposo, por todo ello teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no tiene como finalidad igualar patrimonios y situaciones sino solo evitar el desequilibrio entre ambos, procede confirmar la resolución recurrida, y desestimar el recurso de apelación, considerando que la cantidad de 500 € y el plazo dado de cinco años, es adecuada a las circunstancias expuestas, y que le proporciona a la esposa un tiempo suficiente para incorporarse a la vida laboral, y ser independiente económicamente, sin la ayuda del esposo, figurando en la sentencia que la actualización de la citada pensión es al 1 de enero de cada año, se ha de actualizar desde el 1 de enero de 2014, aplicando el 0,3 del IPC oficial de diciembre de 2012 a diciembre de 2013, publicado en enero del año 2014.

TERCERO.-Litis Expensas.

El motivo de impugnación que deduce D. Mauricio , se contrae a la concesión de los beneficios de la litis expensas a Doña Antonieta por entender que se ha infringido el artículo 1.318 de Código Civil , ya que la misma accedió al proceso con sus propios medios, respondió disponer de bienes gananciales pendientes de liquidar y no haber acreditado carecer de bienes, no bastando la mera alegación.

Compartiendo los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.318, párrafo tercero, del Código Civil , cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.

La sentencia ha de ser confirmada por ser su razonamiento correcto y ajustado al ordenamiento jurídico; toda vez que como desprende de las actuaciones, la Sra. Antonieta y el propio Sr. Mauricio reconocen la existencia de dos bienes inmuebles de carácter ganancial no liquidados, y de alguna cuenta bancaria; pero lo cierto es que ella solo ha venido percibiendo desde la ruptura de hecho y durante unos meses, aproximadamente unos tres meses, la cantidad pactada por las parte en las Capitulaciones Matrimoniales de fecha 13 de noviembre de 2012, de 1.000 € mensuales, y posteriormente únicamente de 500 € para atender todas las necesidades de la familia, habiéndose repartido únicamente del patrimonio ganancial la cantidad de 5.000 €, cada uno de los cónyuges; no constando que la esposa trabaje ni obtenga medios ni tenga recursos propios para poder cubrir sus necesidades ni litigar; y habiendo realizado gestiones para la concesión de la justicia gratuita, poniéndole en su conocimiento que no tendría derecho a ella por ser los ingresos de la unidad familiar superiores al mínimo exigido, por lo que constituyendo una opción de la parte solicitar los beneficios de la justicia gratuita o la concesión de la litis expensas, en el presente supuesto se considera procedente la solicitud formulada, debiendo desestimarse el recurso.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de D. Mauricio , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2013 por el Juzgado de Primea Instancia nº 2 de Fuenlabrada, en los autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 488/13 entre dicho litigante y Doña, Antonieta , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente, señalando que la pensión compensatoria desde el 1 de enero de este año 2014, es de 501,5 €

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1261 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe