Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 533/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00109/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 533/14

Autos nº 38/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 109/2015

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvenció, hoy parte apelante:D. Gabino , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. MIGUEL FRANCISCO GELABERT MIR; siendo parte demandada principal y actora reconvencional, hoy parte también apelante:Dª Tarsila representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP y defendida por el Letrado D. CRISTÓBAL BORRÁS SALAS ;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 22 de septiembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 38/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Rodríguez Hernández en nombre y representación de D. Gabino debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Petra en fecha 4 de septiembre de 1982 entre el ya mencionado D. Gabino y Dña. Tarsila quien ha litigado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Zaforteza Guasp con adopción de las siguientes medidas:

1. Atribuir a la esposa Sra. Tarsila el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal durante un plazo máximo de tres meses, a contar desde la fecha de la presente resolución.

2. Durante este tiempo los gastos que traigan su causa de la titularidad del indicado domicilio serán sufragados por su titular, el hoy actor -entre estos se deben de incluir el IBI, las tasas de recogida de basuras o los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios- en tanto que los gastos de consumo de gas, agua, electricidad, teléfono y los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios habrán de abonarse por la ocupante temporal de la vivienda la hoy demandada.

3. D. Gabino abonará en concepto de pensión alimenticia para su hijo Simón directamente a éste la cantidad de 600 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

4. D. Gabino abonará en concepto de pensión compensatoria para su esposa la cantidad de 1.200 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5. No ha lugar a condenar a D. Gabino a abonar a Dña. Tarsila cuantía alguna en concepto de compensación por el trabajo para la familia.

6. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre atribución a Dña. Tarsila del vehículo automóvil marca Citroén C-3.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El recurso instado por la representación procesal de la parte actora principal, D. Gabino , se fundó en las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de la presente sentencia. Y terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, revoque los pronunciamientos objeto de esta alzada y declare fijar la pensión compensatoria en la suma de 600.-€ mensuales, limitada a un plazo de tres años; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

TERCERO.-La representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, Dª Tarsila , planteó, asimismo, recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, haciéndolo en base a las alegaciones que se referirán en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y terminó suplicando que, con estimación del recurso, se acuerde la revocación parcial de la sentencia en los términos solicitados y relativos al uso de vivienda, la pensión compensatoria y la compensación económica; con expresa condena en costas en caso de oposición.

CUARTO.- Las representaciones procesales de ambas partes se opusieron a los recursos de apelación suscitados de adverso, haciéndolo en base a los motivos incorporados a sus correspondientes escritos, a los que procede también remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de señalar que en ellos se redunda en lo ya dicho en primera y segunda instancia; y sin perjuicio, asimismo, de las eventuales remisiones que, al respecto, se realicen en la fundamentación jurídica de la presente sentencia.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte actora-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en la unión de documental en segunda instancia, por tratarse de documentos posteriores a la vista y de trascendencia en el litigio, consistentes en: a) Artículo redactado por la demandada, bajo el título 'La Agresividad Humana', publicado en el diario Ultima Hora de fecha 9 de julio de 2014. b) Pago de la matrícula en la Universidad Central de Barcelona, estudios literarios del hijo, por importe de 2.437,36.-€, del presente curso, realizada en fecha 7 de octubre de 2014. Siendo la misma unida mediante auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Gabino , accionaba contra Dª Tarsila en solicitud de que fuera dictada sentencia decretando el divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes en fecha 4 de septiembre de 1982 , del que nacieron dos hijos, María , el NUM000 .87, y Simón , el NUM001 .92, ambos mayores de edad, si bien el último de ellos todavía dependiente económicamente de sus padres. Y solicitando, asimismo, la adopción de las correspondientes medidas derivadas de dicha ruptura, en las que incorporó las peticiones de asignación al actor del uso de la vivienda familiar (de su propiedad); el establecimiento de una pensión de alimentos para el hijo común, Simón , de 600.-€ mensuales; y el establecimiento de una pensión compensatoria, a favor de la demandada, de 600.-€ mensuales actualizables y durante un periodo de tres años.

La parte demandada concordó la petición de divorcio pero se opuso en cuanto a las medidas solicitadas, y, asimismo, planteó demanda reconvencional suplicando que se dictase sentencia conforme a sus pedimentos, en los que incorporó la asignación a su favor del uso de la vivienda familiar; una petición de fijación de una pensión compensatoria vitalicia de 1.500.-€ mensuales actualizables; otra de establecimiento de una compensación económica de 243.278.-€, pagaderos dentro del plazo de un año; y, finalmente, la atribución, siempre a favor de la Sra. Tarsila , del derecho de uso del vehículo citroen C3, 6000-GXB.

La sentencia dictada en primera instancia, tras considerar que debía procede la disolución, por causa de divorcio, del indicado matrimonio (al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el art. 81 del precitado texto legal , en la redacción dada a ambos preceptos por la Ley 15/2005 de 8 de julio, al concurrir para ello los requisitos legalmente exigidos en la normativa vigente al efecto, esto es, al haber transcurrido tres meses desde su celebración), analizó lo relativo a las medidas a adoptar y terminó estimando en parte la demanda presentada por D. Gabino , declarando disuelto por divorcio el referido matrimonio, con adopción de las siguientes medidas: 1. Atribuir a la esposa el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal durante un plazo máximo de tres meses, a contar desde la fecha de la sentencia de instancia; 2. Durante este tiempo, los gastos que traigan su causa de la titularidad del indicado domicilio serán sufragados por su titular, el hoy actor -entre estos se deben de incluir el IBI, las tasas de recogida de basuras o los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios- en tanto que los gastos de consumo de gas, agua, electricidad, teléfono y los gastos ordinarios de la Comunidad de propietarios habrán de abonarse por la ocupante temporal de la vivienda -la hoy demandada; 3. D. Gabino abonará, en concepto de pensión alimenticia para su hijo Simón , directamente a éste, la cantidad de 600.- euros mensuales actualizables; 4. D. Gabino abonará, en concepto de pensión compensatoria para su esposa, la cantidad de 1.200.- euros mensuales actualizables; 5. No ha lugar a condenar a D. Gabino a abonar a Dña. Tarsila cuantía alguna en concepto de compensación por el trabajo para la familia; 6. No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre atribución a Dña. Tarsila del vehículo automóvil Citroén C-3.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora y por la parte demandada principal y actora reconvencional, todo ello en base a los términos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, cabe comenzar, por razones de sistemática, con el pronunciamiento relativo al establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada, Dª Tarsila , fijada en la suma de 1.200.-€ mensuales, sin límite temporal. Pronunciamiento que se ataca de ambos lados, del lado del actor solicitando la fijación de una pensión compensatoria de 600.-€ mensuales durante tres años, y del de la demandada instando el establecimiento de una compensación de 1.500.-€ mensuales, sin límite temporal.

Al respecto, considera la Sala oportuno recordar lo indicado en la sentencia de primera instancia, en su Fundamento jurídico sexto:

'SEXTO: Recordada en el precedente fundamento jurídico la doctrina jurisprudencial básica respecto de la pensión compensatoria, y habiéndose analizado con anterioridad la capacidad económica de uno y otro litigante así como la situación personal y laboral de aquellos en el momento actual este Tribunal entiende sin dificultad que el divorcio que ahora se decreta ocasiona a la esposa un evidente desequilibrio económico -que ni siquiera cuestiona el demandante, dado que él mismo también ofrece el abono de una pensión compensatoria a la actora, aunque sea de un importe inferior al reclamado por ella, debiendo dicho desequilibrio ser corregido con la percepción por aquélla de una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales sin que se estime prudente por quien resuelve habida cuenta de las circunstancias concurrentes -en concreto la precariedad del estado de salud de la demandada y la dificultad que como consecuencia de ello ha de tener para incorporarse de nuevo al trabajo- establecer ningún límite temporal para la percepción de tal pensión, lo cual no excluye, desde luego, que en un futuro más o menos mediato, pueda reducirse el importe de la referida pensión o extinguirse el derecho a su percibo de alterarse sustancialmente las circunstancias que ahora se toman en consideración.

La prueba practicada en el acto de juicio, en especial el interrogatorio realizado a ambos litigantes y el estudio de la documentación acompañada a los autos -muy concretamente la vida laboral de la Sra. Tarsila - ha permitido constatar sin dificultad a este juzgador que la demandada se ha dedicado a la familia durante la mayor parte de los años de convivencia de forma notoriamente superior a la de su esposo, con la plena aquiescencia de aquel -cuanto menos tácita- asumiendo D. Simón - directa o indirectamente- que era ella quien cuidaba básicamente de los hijos comunes y quien asumía la realización de las tareas del hogar, aun cuando fuera con ayuda ocasional de alguna jornalera, dedicándose en tanto el Sr. Gabino , al trabajo fuera del hogar y a obtener de esta forma los ingresos con los que se afrontaban los gastos del núcleo familiar, extremos éstos expresamente reconocidos por el hijo común Simón que depuso como testigo por cuanto reconoció que durante la infancia la que se cuidaba de ellos -de él y de su hermana- en mayor medida era su madre, lo cual también fue incluso concordado por el propio demandante al ser judicialmente interrogado. Habiendo estado casados los dos litigantes más de treinta años, habiendo nacido dos hijos del matrimonio y en razón asimismo de la edad de ambos esposos, de los problemas de salud que tanto a nivel físico como psíquico presenta la Sra. Tarsila en la actualidad y de la evidente estabilidad profesional que presenta el demandante frente a la esposa, este juzgador considera que la pensión fijada resulta ajustada a derecho, apreciándose excesivamente reducida la ofrecida por el Sr. Gabino en su escrito inicial de demanda y algo excesiva la pretendida por la demandada reconviniente.'.

Así las cosas, la parte actora apelante, que considera -y así lo ha admitido siempre- no discutible la existencia cierta de desequilibrio económico, mantiene en la alzada la controversia en determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido, por lo que comienza atacando el no establecimiento de un plazo temporal para el pago de la pensión compensatoria, entendiendo que debería durar, como máximo, tres años. Sin embargo, observa la Sala que para tal conclusión la propia parte apelante aporta citas jurisprudenciales que, habida cuenta de las circunstancias del caso, no llegan a respaldar sus tesis. Así, refiere que lo determinante, según el Tribunal Supremo, es si la pensión compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la institución, para lo cual :

'Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Sucediendo que, en el caso enjuiciado, la propia parte apelante no aporta mejor argumento para sostener que la demandada puede seguir trabajando, que el hecho de que, el mismo día de la vista en primera instancia, día 9 de julio de 2014, salió publicado en el diario Ultima Hora un artículo de la demandada ' La agresividad humana' en la página 31 (documental que se solicitó que se incorporase a autos en la alzada, lo que se acordó por la Sala). Cuando es evidente que determinadas actuaciones profesionales puntuales de la demandada principal y actora reconvencional, Sra. Tarsila , no justifican en rigor la existencia actual o la previsibilidad de una futura estabilidad y viabilidad laboral que le reporte unos ingresos mínimos que permitan contraponer tal circunstancia a la tesis -admitida por la propia parte actora principal- del efectivo desequilibrio económico sufrido por la esposa tras la ruptura del vinculo matrimonial.

De hecho, la propia parte actora-apelante tampoco niega que la demandada padezca las enfermedades que constan en los informes y que han sido tenidas en consideración por la sentencia de instancia para justificar, sin fijación de un límite temporal, la asignación de la pensión compensatoria. Y, si bien aquélla insiste en que '... lo cierto es que las mismas no le han impedido en absoluto el poder trabajar, ejerciendo su profesión como psicóloga, al menos hasta el mes de junio de 2013...', sin embargo, una vez más no solo no se justifican ingresos de la demandada, sino que ni siquiera se le atribuyen tales verbalmente por la representación procesal de la parte actora-apelante en orden a poder, como se ha dicho, confrontar tales eventuales ingresos frente a la situación de desequilibrio definida en la sentencia de instancia y, de hecho, admitida por la propia parte actora- apelante.

En dicho sentido, y como se anticipaba, las propias citas jurisprudenciales referidas en el recurso de apelación evidencian la imposibilidad de establecer, en el caso de autos, un límite temporal a la pensión compensatoria establecida a favor de la parte demandada principal y actora reconvencional. Así se deriva de los considerandos de la sentencia del TS, referida por la parte actora-apelante, de 9 de octubre de 2008 , en la que se indicaba que

'...la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un limite temporal, a atender a las especificas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la 'idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico' y que 'atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien Indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por si desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida...'.

Nótese, en el citado aspecto, que si bien la parte actora-apelante considera que dicha sentencia sería aplicable ' a sensu contrario' al caso de autos, afirmando que la Sra. Tarsila está cualificada, cuenta con experiencia laboral y profesional y por ello supone una fácil reinserción al mundo laboral, bien abriendo su propia consulta, bien trabajando para terceros. Lo cierto es que, sin embargo, se trata de una persona de 53 años de edad, que sufre une enfermedad degenerativa y que durante el matrimonio aportó mayor dedicación a la familia que el marido, no contando, pese a su cualificación profesional, con una actividad estable ni con una fuente de ingresos acreditada o en perspectiva y que pueda ser tenida en consideración por la Sala. Por lo que no cabe razonablemente presumir que, en las actuales circunstancias personales y de mercado laboral, pueda en un número predeterminado de años estabilizar su situación profesional. Es decir, no concurre en el caso de autos la referida 'idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico'que, por lo tanto, permita a la Sala proceder a una limitación temporal de la pensión compensatoria .

Por lo expuesto, la Sala debe compartir la decisión judicial de instancia de no establecer ' a priori' un límite temporal a la pensión compensatoria. No obstante, y entrando ya en la segunda cuestión, relativa a la cuantificación de dicha pensión, sí considera la Sala que la misma está en alguna medida sobredimensionada, pues debemos tener en cuenta algunos aspectos concomitantes que, sin embargo, no se citan en el razonamiento de la sentencia, concretamente en su Fundamento jurídico sexto, en el que se cuantifica la pensión compensatoria. El primero de ellos lo basa la Sala en el hecho de que la Sra. Tarsila no participa en los alimentos del hijo común, Simón , que pese a ser mayor de edad (actualmente 22 años), sigue dependiendo económicamente de sus padres, sin que la representación procesal de la madre haya asumido, de un modo u otro, afrontar alguna parte de tal responsabilidad parental. Y, si bien es cierto, como sostiene dicha representación procesal, que está previsto que el hijo finalice los estudios universitarios el año próximo, no es menos cierto que, como afirma la contraparte y, en la consideración de la Sala, puede entenderse como hecho notorioen la actual situación de mercado, será conveniente complementar dicha preparación, anunciado ya la defensa del padre que su hijo quiere hacer un master, el cual considera necesario para encontrar trabajo de forma estable. Por lo tanto, durante ese tiempo será el Sr. Gabino quien deberá continuar abonándole todos los gastos, los cuales, si bien siguen estando enmarcados en el concepto de alimentos del Código Civil y han sido fijados judicialmente, con cargo exclusivo a su padre, en la suma de 600.-€ mensuales a abonar directamente al propio hijo Simón ; sin embargo, no es menos cierto que no cuestionándose en autos que es el padre el único que realiza aportaciones en tal concepto (nada dice la sentencia ni de alimentos ordinarios ni de gastos extraordinarios con cargo a la madre, ni nada se pide al respecto en la alzada en los recursos de apelación), todo indica que será finalmente el padre quien finalmente afronte, de hecho, todos los gastos de Simón , los cuales, el propio hijo señaló en juicio que alcanzan una media de 900.-€ mensuales, por encima pues de lo señalado en la sentencia de instancia.

Por otro lado, y como ha sosteniendo la representación procesal del Sr. Gabino , sin que ello haya sido negado de adverso, la Sra. Tarsila es copropietaria de tres inmuebles, a razón de una tercera parte indivisa; en uno de los cuales se instaló, por el hermano de ésta, un agroturismo que éste explota. Además, es copropietaria con el Sr. Gabino de una vivienda en Can Picafort, sita en la calle PASSEIG000 núm. NUM002 - NUM003 . Por lo tanto, tales cotitularidades patrimoniales, en su conjunto, sitúan a la actora reconvencional en una posición personal menos comprometida que la representada en el citado Fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia.

Llegados a este punto, y sin perjuicio de recordar también que de la Sra. Tarsila , si bien no tiene actualmente ingresos reseñables y está enferma, no consta tampoco formalmente una absoluta incapacidad laboral, se debe concluir que aunque cabe compartir la conclusión judicial que sostiene que la pensión reclamada por la actora reconvencional, a saber, la compensatoria vitalicia de 1.500.-€, resultaba y resulta excesiva, siendo, por otro lado, insuficiente la ofrecida de adverso en la suma de 600.-€ mensuales durante tres años; sin embargo, en la consideración del Tribunal, la señalada en primera instancia por importe de 1.200.-€ debe ser rebajada a la suma de 1.000.-€ mensuales actualizables y sin fijación de plazo. Todo ello, habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores y sin perjuicio de que, como señala la sentencia, tal conclusión no excluye, desde luego, que en un futuro pueda reducirse el importe de la referida pensión, o extinguirse el derecho a su percibo, de alterarse sustancialmente las circunstancias que ahora se toman en consideración.

En consecuencia, se estima en parte el recurso de apelación del actor principal, Sr. Gabino , y se desestima, en este punto, el recurso de apelación instado por la actora reconvencional, Sr. Tarsila .

TERCERO.- Realizado el pronunciamiento anterior, procede pasar a estudiar la segunda reclamación suscitada en el recurso e instada por la parte actora reconvencional, es decir, la Sra. Tarsila , que cuestiona el plazo de atribución del domicilio que fue familiar. Atacando la apelante el pronunciamiento judicial que conduce al Juzgador a entender que el domicilio familiar debe ser puesto a disposición del Sr. Gabino al transcurrir tres meses desde la publicación de la sentencia de instancia, por ser éste de su propiedad y no ser la Sra. Tarsila tributaria de una protección de carácter temporal. Argumenta la sentencia que la Sra. Tarsila es copropietaria de un apartamento en Can Picafort junto con su ya ex marido y, a su vez, que cuenta con un tercio de propiedad de una vivienda en Palma. Y, si bien admite la apelante ser todo ello cierto, no lo es menos que el mismo sacrificio que le supone al Sr. Gabino el diario trasiego desde Can Picafort a Palma para acudir a trabajar, le va suponer a la Sra. Tarsila acudir a los médicos que la atienden de sus múltiples dolencias físicas y psíquicas, con el agravante de verse aislada de su familia (sus dos hermanos, que en este momento son su principal apoyo, ya que su madre se encuentra en deplorables condiciones de salud). Motivo por el cual se interesa que la atribución del domicilio se extienda por periodo de, al menos, dos años, tiempo suficiente para organizar nuevamente su vida, instalarse en un piso de alquiler en Palma y poder contar con el apoyo cercano de sus familiares. Concluyendo que, dejarla aislada en Can Picafort, sería condenarla a un ostracismo que en nada beneficiará la curación de la Sra. Tarsila . Asimismo, refiere que la vivienda de la CALLE000 es inviable, pues si bien posee el 33% de la misma, juntamente con sus hermanos y por herencia de su fallecido padre, sin embargo tal vivienda está ocupada por la madre (siempre ha sido su domicilio familiar), quien se encuentra gravemente enferma, demente, y cuenta con los cuidados de personal adecuado, no siendo muy recomendable añadir a los problemas psíquicos de la Sra. Tarsila la carga de la convivencia con su madre demente.

En dicho punto, y en orden a determinar a cuál de los dos litigantes debe de serle atribuido el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, la Sala, nuevamente, considera oportuno recordar los razonamientos de la sentencia de instancia, en este caso extraídos del Fundamento jurídico segundo:

' En este punto hay que señalar que la prueba practicada ante este Tribunal ha permitido constatar sin dificultad a quien resuelve, que el indicado inmueble, sito en la CALLE001 de esta ciudad, pertenece en régimen de exclusiva titularidad al hoy actor, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.3 del Cod. Civil , la atribución de su uso a la esposa hoy demandada, habida cuenta de la mayoría de edad de los dos hijos comunes, sólo podrá efectuarse, en el caso de estimarse que su interés es el más necesitado de protección con un carácter temporal -'por el tiempo que prudencialmente se fije'- y nunca con carácter indefinido como parece pretenderse por la dirección letrada de la Sra. Tarsila , al carecer tal petición de la oportuna cobertura legal. Advertido el hecho de que el demandante presenta una mayor estabilidad personal, laboral y consecuentemente económica que la demandada reconviniente, que incluso se encuentra de baja por enfermedad, y con dificultades por ello y por su edad para acceder de nuevo al mercado laboral pero teniendo presente sin embargo que aquélla resulta ser titular, cuanto menos, de la tercera parte indivisa de la vivienda en la que reside su madre -sita en la CALLE000 de esta ciudad- así como del cincuenta por ciento de la vivienda cotitularidad de ambos esposos que se encuentra sita en el PASSEIG000 de Can Picafort, este juzgador entiende que es obvio que Dña. Tarsila resulta ser el interés más necesitado de protección entre ambos litigantes, procediendo atribuirle el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio conyugal durante un plazo máximo de tres meses, a contar desde la fecha de la presente resolución, lapso de tiempo que se considera más que suficiente para que aquélla -que no se olvide ya disfrute en exclusiva de la indicada vivienda desde principios del presente año- pueda determinar dónde desea residir -si en Palma o en Can Picafort, dado que en ambos lugares tienen viviendas de las que resulta ser titular- siendo obvio por otra parte que el actor, cuyo centro de trabajo se encuentra en esta ciudad y muy próximo al indicado domicilio está siendo muy perjudicado por el hecho de tener que residir durante toda esta anualidad en Can Picafort, localidad que dista aproximadamente unos 50 kilómetros de Palma.'

Así las cosas, de los propios argumentos dados en la sentencia de instancia se deriva que, ciertamente, el interés más necesitado de protección es el de la Sra. Tarsila . Y, si bien se afirma por la parte ahora apelada -defensa del Sr. Gabino -, que según las declaraciones de aquélla en el acto del juicio, en la vivienda ya no reside la madre, no es menos cierto que se afirma también en dichas declaraciones que en la vivienda en cuestión reside un hermano de la Sra. Tarsila y que dicha vivienda se debe vender, por lo que, como sostiene la sentencia, la Sala considera también que la Sra. Tarsila constituye el interés más necesitado de protección. Sin embargo, entiende este Tribunal que el plazo concedido en primera instancia, para el uso temporal de la vivienda familiar a favor de la Sra. Tarsila , es un plazo meramente testimonial, de suerte que a la conclusión del mismo no habrá tenido tiempo suficiente para organizar nuevamente su vida, instalarse en un piso de alquiler en Palma y poder contar con el apoyo cercano de sus familiares. Por lo que la Sala considera acorde a Derecho la reclamación de uso que, por dos años, realiza la defensa de la Sra. Tarsila .

Por consiguiente, se debe modificar el punto '1' del Fallo de la sentencia en el sentido de atribuir a la esposa, Sra. Tarsila , el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal durante un plazo de dos años, trascurrido el cual deberá restituir el inmueble al Sr. Gabino ; plazo del que se deberá descontar, no obstante, el tiempo ya disfrutado por ésta con motivo del pronunciamiento de primera instancia. Lo que supone la estimación del recurso en dicho punto. Sin modificar lo relativo al pronunciamiento número '2' del Fallo, referido al abono de los gastos que se puedan ocasionar por la utilización del indicado inmueble, puesto que dicho pronunciamiento no se apela.

Bien entendido que no cabría, en ningún caso, atender a la petición subsidiaria en la que se solicita que, en todo caso, se otorgue a la Sra. Tarsila la atribución de uso con carácter exclusivo del apartamento titularidad de ambos cónyuges sito en Can Picafort, puesto que dicho uso no puede concederlo la Sala, ya que ello sale del marco de actuación del proceso de familia al carecer dicho inmueble de la consideración de vivienda familiar ( art. 91 del Código Civil ).

CUARTO.- Finalmente, la parte actora reconvencional apela el pronunciamiento relativo a la pretensión de cobro de una compensación económica. Considerando dicha parte que, si bien entiende el Juzgador que no procede el establecimiento de una compensación económica, toda vez que no ha existido una 'sobreaportación'de la Sra. Tarsila a la unidad familiar y que su trabajo era el propio que prevé la legislación para el levantamiento de las cargas familiares mediante su dedicación en el domicilio y con los niños. La apelante discrepa alegando que: '...aunque tal afirmación es cierta, no lo es menos que el marido dedicó su vida a conseguir el sustento económico de la familia, con el detalle de que el exceso de patrimonio que no se gastaba fue intitulado única y exclusivamente a su favor en lo que se refiere al domicilio habitual sito en la calle CALLE001 .', y concluye que 'Se da entonces el supuesto de hecho que prevé la norma para la concesión de la compensación: Familia tradicional donde el marido ingresa el sustento y la mujer renunciando a su carrera profesional de psicóloga, se dedica a la casa y los hijos, y aunque ello suponga su contribución normal al levantamiento de las cargas familiares, resulta que el 'excedente' económico es aprovechado por el marido para intitular a su exclusivo nombre la vivienda familiar, lo que es supuesto de enriquecimiento injusto ya que la mujer con su aportación sacrificada contribuyó a la mejora de la economía doméstica, viéndose excluida de la ganancia patrimonial que fue capitalizada por el marido en exclusiva, al menos en cuanto al piso de Palma se refiere, ya que el de Can Picafort si fue adquirido a nombre de ambos a pesar de no haber aportado ningún dinero la Sra. Tarsila .'. En consecuencia, considera la apelante que la lógica aplicada a dicha segunda compra debió ser la que se aplicara también a la primera, para evitar el que califica de enriquecimiento exclusivo del marido, frente a la aportación conjunta de trabajo al matrimonio durante tantos años. Por lo que concluye que la Sala deberá ponderar y moderar la fijación de una suma en concepto de compensación. La cual, recordemos, se solicitaba en la demanda convencional por el importe de 243.278.-€ pagaderos en el plazo de un año y con un interés equivalente al interés legal del dinero.

En este punto la sentencia de instancia, que nuevamente se deberá recordar, exponía en el Fundamento jurídico octavo lo siguiente:

'OCTAVO: En el supuesto presente ha resultado perfectamente probado como se ha indicado con anterioridad que la esposa se dedicó de forma primordial a la familia constante la convivencia familiar, sin embargo no estima este juzgador que ello resulte suficiente para generar en la misma el derecho a percibir además de la pensión compensatoria ya fijada la compensación que interesa, toda vez que no se estima que hubiera una 'sobreaportación' por parte de aquélla sino la realización por su parte del trabajo para la familia al que se refiere el art. 4.1 de la Compilación, que es la contribución obligatoria al levantamiento de las cargas del matrimonio, cuando uno de los esposos trabaja fuera del hogar familiar y el otro no y que si bien puede generar ese derecho al percibo de una pensión compensatoria no determina que también genere el derecho a la compensación máxime cuando tampoco consta que tal actuación haya determinado el que Dña. Tarsila no pudiera acceder a un trabajo remunerado como posteriormente hizo, y cuando en los últimos años de la convivencia fue precisamente el esposo quien a causa de las dolencias físicas y psíquicas que padece la demandada hubo de dedicar mayor tiempo -no obstante continuar su actividad laboral- a las necesidades del hogar, como también reconoció el propio hijo Simón .

De otra parte, el hecho de que la vivienda familiar conste intitulada a nombre exclusivo del actor, tampoco permite concluir que exista una desigualdad patrimonial entre los esposos ni que exista un enriquecimiento injusto del Sr. Gabino dado que de la prueba practicada se puede estimar probado que ello fue debido a que el esposo, enajenó una parte de los bienes percibidos de sus padres en herencia para adquirir el inmueble, gravado además con una hipoteca, sin que conste aportación en metálico alguna de la demandada quien sin embargo sí resulta ser cotitular con el demandado de la vivienda sita en Can Picafort adquirida constante la convivencia con lo cual no puede colegirse su derecho a percibir compensación alguna fuera de lo que obtenga por la liquidación del precitado inmueble.'.

Considerando la Sala que, ciertamente, y tal y como sostiene la sentencia apelada y, de hecho, admite la propia parte actora reconvencional y ahora apelante, no se da en autos el supuesto de ' sobreaportación' que viene exigiendo la Sala para la concesión de tal indemnización. Observando este Tribunal que la petición original de la parte actora reconvencional que se le concediera la compensación económica derivada de lo dispuesto en el art. 4 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares en relación con el art. 9.2 de la Ley de Parejas Estables, núm. 18/2001 de esta Comunidad Autónoma. Sin embargo, la lógica que aplica la apelante a dicha petición recuerda lo que supondría, de alguna manera, una liquidación de un régimen económico matrimonial de gananciales, el cual, desde luego, no era el que regulaba la relación matrimonial de la pareja. Debiéndose partir de la base de que el derecho propio de esta Comunidad Autónoma (arts. 3 y 4 de la Compilación Balear) no contempla propiamente tal posibilidad, de modo que si bien es cierto que no parece justo que tras un periodo de prolongada convivencia uno de los esposos retenga para sí todos los beneficios o incrementos patrimoniales cuando estos han sido logrados en buena medida gracias a la contribución personal del otro cónyuge, quien habría asumido una parte de las obligaciones personales que le incumbían al otro para con su familia y, por ello, no ha tenido las mismas posibilidades de dedicación laboral, profesional o económica que sí ha tenido su pareja; sin embargo, la Sala, como sucedió en el caso de la sentencia que citaba la propia parte actora reconvencional en la fundamentación jurídica de su demanda (sentencia de ésta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma, rollo nº 316/11, recaída en fecha treinta de diciembre de dos mil once), ha venido exigiendo, a partir de los preceptos antedichos y citados en el recurso y de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 24.3.10 (que dispuso la posibilidad de aplicación analógica, ex art. 4.1 del Código Civil , de la figura compensatoria contemplada en el art. 9.2 de la Ley de Parejas Estables de esta Comunidad Autónoma , equiparando así la familia matrimonial con la no matrimonial, por entender que en ambos supuestos se daba la 'identidad de razón' prevista en el citado artículo 4 del Código Civil para la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante), una ' sobreaportación' propiciatoria de un enriquecimiento que, de no compartirse, determinaría una desproporción repudiable en Derecho. Pero, en el caso de autos, como afirma la sentencia de instancia y admite expresamente la propia parte apelante, no existe dicha ' sobreaportación'. Admitiendo también, la propia defensa de la parte apelante, que a su clienta, al menos en cuanto al piso de Can Picafort, el marido sí le hizo partícipe por igual de su titularidad, pues fue adquirido a nombre de ambos a pesar de darse la circunstancia, admitida también expresamente en el recurso instado por la actora reconvencional: '...de no haber aportado ningún dinero la Sra. Tarsila .'.

En consecuencia, en la consideración de la Sala, ni existe dicha sobreaportación, ni tampoco cabe reprochar al marido una marginación de la mujer en cuanto a no hacerla en modo alguno partícipe del patrimonio adquirido durante el matrimonio. A todo lo cual cabe añadir que, tal y como manifestó la sentencia, sin que ello se cuestione en la alzada, la actuación de la madre tampoco le impidió acceder a un trabajo remunerado, como posteriormente hizo, y, además, en los últimos años de la convivencia fue precisamente el esposo quien, a causa de las dolencias físicas y psíquicas que padecía ya la demandada, hubo de dedicar mayor tiempo -no obstante continuar su actividad laboral- a las necesidades del hogar; lo que también reconoció el propio hijo común, Simón .

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓNinterpuestos por D. Gabino , representado por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, y por Dª Tarsila , representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP, ambos frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 22 de septiembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 38/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1.- REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en el punto '1' del Fallo de la misma, el cual queda redactado del modo siguiente: 1.- Atribuir a la Sra. Tarsila el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en a CALLE001 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , de Palma, durante un plazo de dos años, trascurrido el cual deberá restituir el inmueble al Sr. Gabino ; plazo del que se deberá descontar, no obstante, el tiempo ya disfrutado por aquélla con motivo del pronunciamiento de primera instancia.

2.-REVOCAR PARCIALMENTEel pronunciamiento contenido en el punto '4' del Fallo de la sentencia de instancia, el cual queda redactado del modo siguiente: 4.- D. Gabino abonará, en concepto de pensión compensatoria para su esposa, la cantidad de mil euros (1.000.-€) mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, actualizables cada año, en fecha uno de enero, a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

3.- CONFIRMARel resto de los pronunciamientos de primera instancia.

4.-No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.