Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 57/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00109/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0002597

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2015

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. RESOL.CONTR.OBLI.RECIPROC(61.2) 1100060 /2012

RECURRENTE: Aureliano

Procuradora: MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO

Letrado: IGNACIO FERNANDEZ JARDON

RECURRIDO: CONFECCIONES ORY SA

Procurador: ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

Letrado: DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ

ADMINISTRACION CONCURSAL: Ezequias

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIAy Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 109.

En Burgos, a quince de abril de dos mil quince.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 57 de 2.015, dimanante del Concurso Mercantil nº 60/12, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 31 de octubre de 2104, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil concursada 'CONFECCIONES ORY, S.A.', representada por el Procurador D. Alejandro Junco Petrement y defendida por el Letrado D. Diego Velázquez González; contra el demandado-apelante, D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendido por el Letrado D. Ignacio Fernández Jardón; y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, asistida del Letrado D. Ezequias . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: ' 1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por el procurador Sr. Junco Petrement, en nombre y representación de la Sociedad 'CONFECCIONES ORY, S.L.', debo declarar Y declaro resuelto, en interés del Concurso de Acreedores, el contrato de agencia, suscrito en fecha 17 de junio de 2.002, entre la actora y D. Aureliano , sin lugar a indemnización alguna, con expresa imposición de costas al demandado'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado D. Aureliano se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, ambas lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los correspondientes escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de abril de 2.015, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Se pretende en la demanda la resolución en interés del concurso del contrato de agencia que ligaba al demandado con la concursada. La sentencia declara la resolución sin indemnización para el agente porque aprecia incumplimiento de este último al no conseguir los objetivos de ventas para los años 2009, 2010, 2011 y 2012. La concursada comunicó al demandado su decisión de resolver el contrato el 8 de febrero de 2013, lo que hace mediante esta demanda.

Segundo.No hay en realidad discusión entre las partes sobre la procedencia de la resolución del contrato en interés del concurso.

La resolución en interés del concurso procede tanto respecto de los contratos de tracto único como respecto de los de tracto sucesivo (el artículo 61.2 LC no hace distinción entre ellos) cuando al tiempo de la declaración del concurso existen obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado a realizar el concursado se realizarán con cargo a la masa. Pero si solo hay obligaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes, en tal caso se aplica el artículo 61.1 según el cual 'en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso'.

El contrato de agencia es un contrato de tracto sucesivo por lo que se cumple el presupuesto del artículo 61.2 LC de que al tiempo de la declaración del concurso existan obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Por el contrato de agencia, dice el artículo 1 de la Ley 12/1992 , 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'. Luego mientras no se resuelva el contrato existirán obligaciones recíprocas que deban cumplirse. Para el agente es la de promover operaciones por cuenta del empresario, y para el empresario la de abonar al agente la comisión pactada, así como el resto de obligaciones que se hayan pactado.

La discrepancia entre las partes es la procedencia o no de indemnización y la discusión sobre el incumplimiento del contrato. La sentencia aprecia la existencia de incumplimiento, y por eso resuelve el contrato sin derecho a indemnización. No se fija ningún crédito con cargo a la masa del concurso, como hubiera procedido hacerlo en caso de haber reconocido al agente el derecho a la indemnización.

Tercero.Se alega por la parte actora el incumplimiento por el agente de los objetivos de venta para los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Los objetivos de venta y el grado de cumplimiento por el agente se pueden ver en el siguiente cuadro:

2009 (47,66%)

Objetivos Realizado Porcentaje

Corsetería 11.000 5.385 49%

Ory-baño 4.500 3.067 68%

Ory-Cocoa 2.500 648 26%

2010 (79,99%)

Objetivos Realizado Porcentaje

Corsetería 9.000 7.013 77,8%

Ory-baño 4.500 3.028 67,29%

Ory-Cocoa 2.500 2.372 94,88%

2011 (80,04%)

Objetivos Realizado Porcentaje

Corsetería 9.000 5.175 57,50%

Ory-baño 3.320 2.004 60,36%

Ory-Cocoa 2.600 3.179 122,27%

2012 (45,12%)

Objetivos Realizado Porcentaje

Corsetería 9.000 1.553 17,25%

Ory-baño 3.320 1.420 42,77%

Ory-Cocoa 2.600 1.959 75,35%

Del examen comparativo de los cuadros anteriores se ve que el cumplimiento de los objetivos de venta no es tan grave como se dice en la sentencia en la que se cifra el incumplimiento en menos de un 50%, lo cual solo se da en los años 2009, con un 47,66% que es el primero de los del cómputo, y el año 2012 con un 45,12%. Sin embargo el concurso se declaró el 17 de abril de 2012, lo cual puede explicar el descenso en el nivel de ventas, con un mismo nivel de objetivos, más que la menor actividad del agente. Por el contrario en los años intermedios, 2010 y 2011, el cumplimiento de los objetivos llegó al 80 por ciento, no pudiendo calificarse este porcentaje como incumplimiento del contrato.

En cualquier caso, para que el incumplimiento de los objetivos de venta pueda calificarse como incumplimiento contractual tiene que recogerse como una de las obligaciones del agente que dé lugar a la resolución del contrato. La SAP Madrid, sección 19, de 11 de marzo de 2013 (recurso 152/2012 ), recientemente confirmada por la del TS de 11 de diciembre de 2014 (recurso 1068/2013 ) examina un supuesto de resolución de contrato de distribución donde se decía que se habían incumplido los objetivos de venta, como sucede en este caso. 'La resolución se acordó desde el contenido de la cláusula 16.2 del contrato por incumplimiento grave del mismo, que frustró el fin del negocio pues no se cumplieron, en modo alguno, las compras mínimas del año 2007, que eran de 186 tractores Massey Ferguson, 38 de la marca Fendt y 34 de la marca Valta, adquiriéndose tan sólo y respectivamente, 89, 28 y 10 tractores. Se habían incumplido los objetivos mínimos de aquí que se acordase la resolución; y si la resolución era factible huelga hablar de indemnización por preaviso y clientela, como se viene a deducir del artículo 17.3 del contrato, debiendo sentarse la misma conclusión en lo relativo al despido de los trabajadores, que lo habría generado el propio incumplimiento de la demandante'. Sin embargo los objetivos de venta no figuraban en el contrato, sino que se iban fijando por la empresa cada año.

Ante la alegación del recurrente de que 'en el supuesto que nos ocupa, no ofrece duda que el contrato dispone en la cláusula 16.2, que puede resolverse si una parte viola una de las estipulaciones del mismo. Y entre las estipulaciones contenidas en el contrato se encuentra la obligación del distribuidor de promocionar los productos de la recurrente (cláusula 5) y alcanzar los objetivos de ventas acordados entre las partes en cada momento (cláusula 5.2.a). Luego resulta claro que según el contrato, es causa de resolución que el concesionario no alcanzase los objetivos de ventas', dice el TS: 'En el presente caso, quedó probado como hecho cierto y reconocido por la recurrente que el incumplimiento de objetivos no consta expresamente en el contrato de distribución suscrito por las partes, sino en documento aparte en el que se fijaban los objetivos del o de los ejercicios siguientes. No debe olvidarse que el contrato en cuestión lo calificó la sentencia como de adhesión, que, aun siendo necesario para alcanzar una cierta homogeneidad entre todos los distribuidores del comitente, supone que cualquier oscuridad no debe favorecer a la parte que la hubiera ocasionado ( artículo 1288 CC y artículo 6 LCGC), y, por ello, en mayor medida debe interpretarse desde el canon de la totalidad ( artículo 1285 CC )'.

La doctrina de esta sentencia es aplicable al supuesto de autos. Tampoco aquí en el contrato de 17 de junio de 2002 se dijo que constituyera causa de resolución del contrato la falta de cumplimiento de los objetivos de venta. En la cláusula J) se pactaron los objetivos de venta para ese año 2002: corsetería 6.345 prendas, y baño 2.500 prendas. Y se dijo que 'para los años sucesivos los objetivos serán revisados en función de (...) los índices potenciales de cada zona de trabajo'. Y en la cláusula K se establecía que 'el incumplimiento de lo pactado en el presente contrato implicará la facultad de la parte perjudicada a resolverlo', pero no se ligaba claramente la resolución al incumplimiento de los objetivos, los cuales además debían fijarse de mutuo acuerdo, como en los primeros del año 2002, sin que las cartas enviadas cada año en las que se comunicaban los objetivos anuales demuestren la existencia de ese pacto. El incumplimiento ha de ser además grave y esencial para que dé lugar a una consecuencia tan grave como la resolución con pérdida del derecho a la indemnización. En otro caso el contrato de agencia podrá resolverse, pero dará lugar a la indemnización prevista en la Ley 12/1992.

Cuarto.Indemnización por clientela.

Se reclama por el agente la indemnización por clientela del artículo 28 de la LCA . 'Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran (...) La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior'.

En este caso como dice la parte demandada en su contestación, sin que haya motivos para dudar de ello, don Aureliano es agente comercial de Confecciones Ory desde 1986 para la zona de Asturias, siendo él el que ha abierto todo el mercado de esa zona y quien lo ha ampliado a la zona de León desde el año 2002. Se trata por lo tanto de una relación de más de 20 años, por lo que existen razones para fijar la indemnización del artículo 28 en su grado máximo. Según el cálculo de la parte demandada, que no ha sido impugnado de contrario, los ingresos del agente fueron los siguientes:

- año 2007 35.758,26 euros

- año 2008 31.806,62 euros

- año 2009 24.895,63 euros

- año 2010 21.986,77 euros

- año 2011 23.846,82 euros

La media de los cinco años es de 27.658,82 euros que es la indemnización por clientela que debe reconocerse al agente.

Quinto.Indemnización por falta de preaviso.

Según el artículo 25 LCA '1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito. 2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes'. E este caso el contrato ha durado más de seis años, lego el plazo de preaviso debía haber sido de seis meses.

Dice la STS de 8 de octubre de 2013 (recurso 1176/2011 ) para su caso de resolución de contrato de distribución: 'Pero lo anterior no obsta que, en supuestos como el presente de contratos de distribución en exclusiva que han operado durante largo tiempo, en nuestro caso por veinte años, la jurisprudencia haya considerado el preaviso una exigencia de la buena fe con que deben ejercitarse los propios derechos y de la lealtad que debe imperar en las relaciones mercantiles (...) En nuestro caso, aunque en sí misma la resolución de la relación contractual es razonable en atención a los legítimos intereses del comitente frente a una bajada ostensible de la facturación de su distribuidor, sin embargo la falta de preaviso, que permitiera a la distribuidora reorientar su actividad comercial, sí supone una infracción de los reseñados deberes de lealtad y buena fe en el desarrollo de una relación contractual como la presente, sin que concurra ninguna circunstancia que justifique su omisión. En atención a la larga duración del contrato de distribución resuelto unilateralmente por la comitente, veinte años, el preaviso debería haber sido de al menos seis meses, por analogía con lo regulado en el artículo 25 LCA , que aunque no resulte directamente de aplicación, sirve de referencia para determinar prudencialmente la antelación del preaviso en un supuesto como el presente. Los perjuicios derivados del incumplimiento de este preaviso no quedan reducidos únicamente al daño emergente, como serían las inversiones realizadas por motivo de la distribución y no amortizadas al tiempo de la resolución del contrato, sino que pueden extenderse también al lucro cesante, al amparo de lo previsto en el artículo 1106 CC , tal y como es interpretado por la jurisprudencia'.

En este caso la indemnización que solicita el demandado por incumplimiento del plazo de preaviso se presenta como razonable, pues tiene en cuenta la media anual de sus ingresos por comisiones (los 27.658,82 euros del fundamento de derecho anterior) y reclama la mitad por los seis meses que hubiera podido continuar trabajando para la actora. Son 13.829,40 € que, sumados a los 27.658,82 euros, hacen 41.488,22 euros que deben reconocerse como crédito contra la masa.

Sexto.Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no se hace imposición de costas en ambas instancias ( artículos 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Martínez Amigo contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos en los autos de concurso 60/2012, se revoca la misma únicamente para reconocer al demandado don Aureliano la existencia de un crédito contra la masa por importe de 41.488,22 euros. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.