Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2289/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006748

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006748

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2289/2014 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 523/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Salvadora

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS RODRIGUEZ-SAN PEDRO BEZARES

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Secundino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA

Abogado/a/ Abokatua: PILAR CUNCHILLOS PEREZ

S E N T E N C I A Nº 109/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 523/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Dª. Salvadora (apelante - demandado), representada por el Procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendida por el Letrado D. JUAN CARLOS RODRIGUEZ-SAN PEDRO BEZARES, contra D. Secundino (apelado - demandante), representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA ARANGUREN LETAMENDIA y defendido por la Letrada Dª. PILAR CUNCHILLOS PEREZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de Junio de 2.014 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de Junio de 2.014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

' DECIDO

Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Aranguren Letamendia, en nombre y representación de don Secundino , frente a doña Salvadora y, en consecuencia, ACUERDO, modificar las medidas adoptadas en la sentencia 1127/06, dictada el 23 de noviembre de 2006 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado bajo el número 759/06, que aprobaba el convenio regulador de fecha 17 de julio de 2006, en los siguientes términos:

- reduciéndose la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, Amador , dejándola fijada en 320 euros mensuales, rigiendo en lo demás lo establecido en el convenio (actualización, gastos extraordinarios).

- El régimen de estancias de verano, a partir del año 2015 se dividirá en dos periodos: desde el primer día de vacaciones escolares a las 15.00 horas hasta el 31 de julio a las 15.00 horas, y desde el día 31 de julio a las 15.00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 15.00 horas. Los años pares será el padre quien comience el periodo de vacaciones y en los impares la madre. Las entregas y recogidas tendrán lugar en el domicilio materno.

Permanecen inalteradas el resto de las medidas pactadas en el convenio aprobado judicialmente.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 27 de Abril de 2.015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Salvadora se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia se declare no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas por no existir alteración sustancial de las circunstancias económicas del Sr. Secundino , se le condene expresamente en esta alzada en costas y

1) Deje sin efecto la reducción de la pensión alimenticia, manteniendo la que se venía abonando y que asciende a 424,08€ (360 € fijados en la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2.006 y el Convenio Regulador de fecha 17 de Julio de 2.006 IPC actualizado).

2) Deje sin efecto la modificación del régimen de vacaciones de verano, manteniéndolo los períodos de 15 días alternativos, tal y como venían recogidos en el Convenio Regulador de fecha 17 de Julio de 2.006 aprobado por sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2.006.

3) Se condene expresamente en costas en la primera instancia al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las medidas definitivas.

Y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, al acordar la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común, Amador , dejándola fijada en 320€ mensuales, al considerar que la situación económica del padre ha empeorado, pues discrepa de ello, que en la demanda de modificación de medidas definitivas la única circunstancia alegada por el actor, para instar la modificación de la pensión alimenticia y el régimen de visitas en el período vacacional de verano, es la económica, que para determinar y resolver si la capacidad económica del que insta la modificación de la pensión alimenticia ha sufrido una modificación sustancial habrá que precisar la capacidad económica del actor a tiempo de pactarse las medidas y la actual y el documento fundamental para la determinación de la capacidad económica del padre, en el momento de establecerse las medidas que se pretenden modificar, es el Convenio Regulador de fecha 17 de Julio de 2.006, que la sentencia, en su Fundamento de Derecho Tercero, solo recoge que en el convenio regulador aprobado judicialmente se fijó, en la estipulación cuarta, una pensión de alimentos a favor del hijo común de 360€ mensuales, revisables anualmente conforme al IPC y que, en el párrafo tercero de dicha cláusula, se estableció que si el Sr. Secundino , además de su salario, percibiera beneficios devengados por la empresa de la que es socio, que supusieran un incremento importante sobre el salario que percibe, que asciende a una media de 1.100€ mensuales, pagas incluidas, le abonaría el 20% de dichos beneficios, siempre en concepto de contribución a la manutención de su hijo, y, sin embargo, se obvia en este apartado de la sentencia, y es fundamental para determinar su capacidad económica y las cargas que asumió en ese momento, que también en el convenio se establece que el uso de la vivienda familiar se otorga al Sr. Secundino , comprometiéndose éste a abonar la totalidad de las cuotas de la hipoteca, que, en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, deberá abonar el 50% de las cuotas por amortización e intereses que haya pagado hasta esa fecha y que, en caso de que cese en el uso de la vivienda, cesará su obligación de pago de la totalidad de las cuotas, y tambien en la estipulación tercera se fija un régimen de visitas, a sabiendas que tanto ella como su hijo vivirán en una localidad fuera de Gipuzkoa, que, en cuanto a la capacidad económica actual, la sentencia dice que a tiempo de presentación de la demanda, Junio de 2.013, el Sr. Secundino aportó una nómina (Abril de 2.013) por importe de 939,04€, pero, sin embargo, no ha tenido en cuenta que es un salario neto, sin incluir prorrata de pagas, que asciende a otros 286,07€, y que, en total, su salario en Abril de 2.013 es de 1.255€ mensuales netos, y que en esa fecha solo asume la carga de pago de pensión alimenticia (unos 415€), pero ya no asume los otros gastos relacionados anteriormente (hipoteca, comunidad, etc.), que la situación económica del actor no ha empeorado, pues consiguió un trabajo estable, no ha pasado la mayor parte del año 2.013 en situación de desempleo y se trata de una situación puntual o transitoria, y que ni en el momento de dictarse la sentencia recurrida, ni en el momento de la formulación del presente recurso, existe un detrimento de su situación económica.

Sostiene, en segundo lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, en lo que respecta a la modificación del régimen de estancias de verano, a partir del año 2.015, pues la única circunstancia alegada por el actor, para instar la modificación del régimen de visitas en el período vacacional de verano es la económica, pero debe tenerse en cuenta que el mismo debe establecerse atendiendo al interés del menor, y no a la capacidad económica del padre, que ella, en su declaración, se opone a tal modificación porque Amador es reticente a estar un mes seguido con su padre, ya que estar un mes alejado de su entorno lo aislaría de su vida diaria en Plasencia, de sus planes y grupo de amigos, y porque tiene una hermana de tres años, fruto de otra relación suya, cuyo régimen de visitas de verano se fijó en atención al régimen de estancias de Amador y se trata de procurar que los hermanos no estén alejados mucho tiempo, que las pretensiones del actor no se solicitan en beneficio de su hijo, sino en beneficio exclusivo suyo y de sus intereses económicos particulares, criterio o razón de oportunidad que ha de quedar subordinado al superior beneficio del menor, para quien no ve ventaja alguna en dicho cambio, y, que además, no ha sido oído ni explorado para determinar si redunda o no en su interés y si es conveniente para él dicha modificación.

Y mantiene, finalmente, y en cuanto a la falta de condena en costas para el actor, al determinar la sentencia que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, que, al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las medidas definitivas, el actor debería haber sido condenado en costas, en base al artículo 394 L.E.C .

SEGUNDO.- Por su parte el Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en lo relativo al régimen de visitas, solicitando, aun cuando no se diga expresamente, pero resulta de los términos del escrito presentado, que no se introduzca modificación alguna en el mencionado régimen.

Y alega para fundamentar su recurso que la sentencia recurrida dispone modificar el régimen de visitas quincenal que se venía realizando durante las vacaciones de verano por otro régimen, en el que dichos períodos se amplíen a un mes, que deberá pasar el menor con cada uno de los progenitores, y estima que el cambio en la situación económica del progenitor no custodio, si bien ha de tener su reflejo en la pensión de alimentos, no debe ser el elemento que también justifique un cambio en el régimen de visitas durante el verano, que, en todo caso, sería el interés del menor el que debiera aconsejar un cambio en el régimen de visitas y nada se ha acreditado al respecto, pues no ha cambiado la relación del menor con su padre, de forma que se justifique el cambio pretendido, y que del acto del juicio resultó que el actor paga la hipoteca del domicilio en San Sebastián con ayuda de sus padres, por lo que su situación económica es complicada, pero recibe ayuda externa, y cuenta con una casa familiar propiedad de los abuelos paternos, a media hora del lugar donde el menor reside con su madre, y ello significa que tendrá que hacer frente al importe de su traslado, pero no al desembolso que le supondría buscar allí un alojamiento, en la medida en que se lo puede procurar su familia.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan por la apelante los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, en virtud de los cuales se estiman en parte las pretensiones formuladas por D. Secundino en su demanda de que se reduzca el importe de la pensión de alimentos que abona y de que se modifique el régimen de las vacaciones de verano, extremo este al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y ello sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a esa estimación parcial, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada, en lo que a esos extremos controvertidos hace referencia, ha sido o no correctamente valorada.

TERCERO.- Y, una vez analizadas las alegaciones formuladas por Dª. Salvadora en su escrito de recurso, a través del cual la misma ha cuestionado la decisión adoptada en la sentencia controvertida de modificar la pensión de alimentos que D. Secundino ha de abonarle en favor del hijo habido en el matrimonio, estableciendo que la misma ascienda a la cantidad de 320 euros mensuales, dicho recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto el hecho de que se encuentra justificada la modificación pretendida por el mencionado progenitor, teniendo en cuenta el cambio acaecido en su vida, desde la adopción del acuerdo alcanzado en fecha 17 de Junio de 2.006 y reflejado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictaa en fecha 23 de Noviembre del mismo año, cual es la circunstancia de que se han reducido sensiblemente sus ingrresos, por lo que procedía reducir la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la mencionada sentencia de divorcio y, además, en la cuantía que ha sido establecida, aún cuando no era la solicitada por él en su escrito de demanda.

En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Secundino la modificación de una medida acordada en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 23 de Noviembre de 2.006, tras la ruptura del matrimonio que medió entre ambos, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca de la modificación de tal medida, que en este procedimiento se ha pretendido, tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se había acordado de mutuo acuerdo por ambos litigantes que el mencionado progenitor había de abonar a la recurrente Dª. Salvadora , en aquel entonces, la suma de 360 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos por el hijo habido en el matrimonio, acuerdo que sin duda alguna alcanzaron, teniendo en cuenta la circunstancia de que los dos estimaban que ello era factible, en atención a las posibilidades del mismo, a las posibilidades de dicha progenitora y a las necesidades de su hijo Amador

Desde luego, la lectura de la sentencia dictada en fecha 23 de Noviembre de 2.006 , en la que se adoptan las medidas en relación a su divorcio, y en concreto, y en lo que hace referencia al hijo menor habido en el matrimonio, la medida consistente en la fijación de una pensión de alimentos que D. Secundino había de abonar aDª. Salvadora y que se cifra en la suma de 360 euros mensuales, permite constatar que se adopta la misma en atención a la circunstancia de que ambos progenitores la proponen en el convenio regulador de común acuerdo presentado, y resulta evidente que, partiendo de esta consideración citada, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, no podía llegarse a otra conclusión que la alcanzada por la Juez a quo de que se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación de aquellas circunstancias concurrentes en él y que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de la misma.

CUARTO.- Efectivamente, la lectura de la resolución impugnada permite comprobar que la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se tramitó entre los mismos litigantes, estos llegaron a un acuerdo en relación al pago de la pensión de alimentos de su hijo menor Amador , fijando dicho importe, que había de ser abonado por D. Secundino en la suma total de 360 euros mensuales, y tambien el hecho de que en este procedimiento ha sostenido dicho progenitor que, con posterioridad a la mencionada resolución, su situación económica ha variado, dado que el mismo ha permanecido durante dos años en situación de desempleo y ahora se encuentra contratado temporalmente por una nueva empresa, percibiendo un salario inferior al que percibía en su momento, pero si bien es cierto que ha acreditado ese inferior salario, por lo que procedía la reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Amador , sin embargo no procedía la reducción que por él había sido pretendida de 200 euros, sino en la suma establecida en la sentencia de 320 euros, reducción que resulta de todo punto razonable y que ha de ser por ello mantenida.

En efecto, ha quedado acreditado en los autos, que la situación económica de D. Secundino ha variado sustancialmente, con respecto a la situación que presentaba en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio ya mencionada, dado que en el momento actual, y tras haber permanecido en situación de desempleo durante dos años, percibe menos ingresos que en aquel momento, por lo que es evidente que la pensión fijada en concepto de alimentos de su hijo Amador , y que había de abonar a Dª. Salvadora , debía ser adecuadamente reajustada, tal y como ha pretendido en este procedimiento, aún cuando no en la suma solicitada, sino en la suma que ha sido establecida de 320 euros, dado que ello resulta más razonable, en atención a sus actuales posibilidades y, en consecuencia, dicha cantidad ha de ser mantenida, con la consiguiente confirmación que ello ha de conllevar de la sentencia recurrida, en lo que a dicho extremo hace referencia, y la desestimación subsiguiente del motivo de recurso interpuesto y que ha sido analizado.

QUINTO.- Y por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso planteado por Dª. Salvadora , motivo a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha indicado, que se haya aceptado la pretensión por D. Secundino formulada de que se modifique el régimen de visitas establecido, en lo que se refiere a las vacaciones de verano, solicitando el mantenimiento de dicho régimen, en base a todas las consideraciones que expone en su escrito y que han quedado indicadas, siendo así que a dicha petición se ha adherido el Ministerio Fiscal, en base a los argumentos que expone en su escrito y que ya han quedado reseñados, dicho motivo de recurso y la citada adhesión han de ser tambien desestimados, por cuanto que la prueba practicada en las actuaciones pone de manifiesto que resulta mucho más razonable y lógico, en atención a la situación económica del padre, el desarrollo de las visitas que ha sido establecido en la sentencia dictada, que el mantenimiento del régimen acordado en su momento, sin que los argumentos ofrecidos desvirtuen la valoración llevada a cabo por la Juez a quo en su resolución.

En efecto, en este procedimiento se ha pretendido tambien por D. Secundino la modificación de otra medida establecida en la sentencia de divorcio, en concreto la medida acordada en relación al régimen de vacaciones establecido en relación al ya mencionado hijo menor habido en el matrimonio que conformaron los litigantes, debido a que el desarrollo de dicho régimen de visitas le obliga a un desplazamiento a Plasencia, donde vive su hijo con la madre, en hasta 8 ocasiones, durante esas vacaciones de verano, con el costo que ello conlleva, habiendo solicitado que las mismas se dividan en dos periodos, a disfrutar en distintos años por uno y otro progenitor, y dicha petición había de ser estimada, por cuanto que resulta de todo punto razonable, como ya se ha indicado, la petición formulada al respecto, en atención a la modificación sustancial que ha sufrido su economía, sin que se haya justificado en modo alguno que dicho cambio resulte perjudicial para el menor, quien en igual forma no se verá obligado a realizar tantos viajes como los que efectua hasta el momento presente, para desplazarse al domicilio de su padre.

Desde luego, resulta acertada la Juzgadora de instancia en su resolución cuando analiza las circunstancias concurrentes en este caso y señala que la medida interesada por D. Secundino de que se concreten en dos periodos las vacaciones de verano, a fin de evitar los numeroros desplazamientos quincenales que se ve obligado a llevar a cabo, con el costo económico que ello conlleva, teniendo en cuenta la reducción de los ingresos que ha sufrido el mismo y la circunstancia de que ello obligaría al mencionado progenitor a reducir sus visitas, en detrimento de una relación normalizada con su hijo Amador , máxime si se tiene en cuenta el hecho de que el mencionado niño no tiene problema alguno en su relación con su padre y de que no puede en modo alguno exigirse al mismo que desarrolle ese régimen de visitas, en el periodo de verano, en la vivienda de que su familia dispone en la localidad de Piornal.

Ciertamente, tales pronunciamientos resultan acertados, por cuanto que ha solicitado D. Secundino que se establezca el disfrute de la compañía de su hijo, durante las vacaciones de verano, y todos los años, en dos periodos, que comprendan desde el primer día de vacaciones escolares y hasta el 31 de Julio y desde ese día y hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, a disfrutar uno y otro ambos progenitores dependiendo de que los años sean pares o impares, con base en las consideraciones que ha expuesto en su escrito, y fundamentalmente sobre la base de que sus ingresos se han visto reducidos, por lo que no puede afrontar el costo de los desplazamientos, y ha justificado el mismo que tal reducción se ha producido, sin que por parte de la demandada se haya probado en modo alguno que tal pretensión sea contraproducente para su hijo, y, en consecuencia con lo expuesto, la modificación pretendida y que ha sido acordada en la sentencia de instancia ha de ser mantenida, dado que resulta correcta, procediendo desestimar tambien ese motivo de recurso planteado en segundo lugar por Dª. Salvadora y que ha sido analizado, así como la adhesión al mismo verificada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Y en igual forma ha de ser desestimado el último motivo de recurso alegado por Dª. Salvadora y conforme al cual la misma ha cuestionado la falta de condena en costas para el actor, al determinar la sentencia que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sosteniendo que, al no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar las medidas definitivas, el actor debería haber sido condenado en costas, en base al artículo 394 L.E.C ., por cuanto que precisamente las pretensiones de D. Secundino han sido estimadas en parte, y por ello, y de conformidad con el mencionado precepto no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.

SEPTIMO.- Por el contrario, y dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora , deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora contra la sentencia de fecha 27 de Junio de 2.014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , así como la adhesión parcial al mismo formulda por el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos contenidos en la misma e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.