Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 609/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0153971

Recurso de Apelación 609/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 179/2014

APELANTE:C.P. DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. PILAR MOLINE LOPEZ

APELADO:D./Dña. Fructuoso

PROCURADOR D./Dña. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

SENTENCIA Nº 109/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Fructuoso , representado por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistido del Letrado D. Félix Izquierdo Bachiller, y de otra, como demandado-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Pilar Moliné López y asistido del Letrado D. Jorge Español Fumanal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de los de Madrid, en fecha diez de marzo de dos mi catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro en representación de D. Fructuoso , frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , debo acordar y acuerdo mantener la suspensión de la obra que se viene realizando por la Comunidad de Propietarios citada, sin perjuicio del derecho de las partes a instar el correspondiente procedimiento declarativo en defensa de su derecho. Las costas procesales causadas se imponen a la demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de octubre de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciocho de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia recurrida se acepta el fundamento de derecho primero y los tres primeros párrafos del fundamento segundo, la restante fundamentación se rechaza.

Precisamente en el fundamento primero se define el objeto del procedimiento con los siguientes términos:

'Se ejercita en el presente procedimiento acción por la que se solicita por el copropietario D. Fructuoso , la suspensión de la obra que se viene realizando por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , basando la demanda en los hechos que sucintamente se exponen:

El actor ostenta es propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 ., indicando que la Comunidad de Propietarios del edificio ha comenzado a instalar un ascensor el cual transcurre por el exterior y como consecuencia de dichas obras se prevé que afecten a una parte de su terraza, eliminando parte de la misma.

A la viabilidad de la acción ejercitada se opone la Comunidad demandada alegando en síntesis que el actor carece de legitimación para el ejercicio de esta acción dado que existen acuerdos de la Comunidad que respaldan las obras y que los mismos no han sido impugnados por el actor, habiendo por ello consentido los acuerdos y las obras, habiendo tardado 4 meses en interponer la demanda. Igualmente se indica que no existe ninguna pérdida de habitabilidad, pues la superficie que se utiliza se le amplia por otro lado, no reduciéndose las medidas.'.

SEGUNDO.-A fin de tener un completo conocimiento de la situación que origina el litigio sintetizamos los hechos más relevantes, que son estos:

D. Fructuoso , casado con Doña Belinda , adquirió el 12 de marzo de 1974, por título de compraventa -folios 7 a 14-, la vivienda primero izquierda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION001 , en Madrid, que figura inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 con el número NUM002 . La referida vivienda tiene una superficie aproximada de sesenta y cuatro metros cincuenta decímetros cuadrados, sin que en la descripción de sus diversas estancias y elementos figure incluida ninguna terraza.

La Comunidad de Propietarios ha debatido en diversas Juntas la necesidad de proceder a la instalación de un ascensor en la finca. El demandante cita una de fecha 7 de marzo de 2011 (punto primero), que dice aportar como documento nº 3 de la demanda, pero que no obra unida al procedimiento.

En la vista del juicio celebrado el 6 de marzo de 2014 fueron aportadas las actas de las Juntas Generales de Propietarios que tuvieron lugar el día 10 de septiembre de 2012, en cuyo punto primero relativo a la instalación del ascensor, el propietario del NUM001 (demandante) manifestó ' que no está de acuerdo con el ascensor y que por su parte hasta que no dé el visto bueno un arquitecto municipal se opone a ello'. Antes de que terminara de debatirse este punto dicho propietario abandonó la reunión. A continuación se aprobó por unanimidad de los asistentes la forma de pago de la obra, desglosándose por locales y viviendas según su respectivo coeficiente. Y el día 11 de marzo de 2013se celebró una nueva Junta General en cuyo punto primero se informó que la concesión de la licencia municipal estaba pendiente de decisión en el departamento técnico del Ayuntamiento. El propietario del NUM001 mantuvo su disputa sobre la instalación del ascensor. A continuación se expuso que el presupuesto de la empresa 'Future' para la instalación del ascensor por la fachada era la única opción posible. En el punto segundo se trató la morosidad en el pago por algunos propietarios de los recibos correspondientes al ascensor, quienes manifestaron (entre ellos el demandante) que no pagarían nada hasta que la licenciaesté aprobada y correcta -folios 82 a 85-.

c) Por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 24 de enero de 2013se concedió a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 licencia de obras para 'instalación de ascensor de doble embarque... ubicado en la fachada del edificio en la zona de acceso, con modificación de escaleras y terrazas' -folios 86 y 87-.

d) A los folios 28 a 58 está unido el proyecto debidamente visado por el COAM el 14 de enero de 2013, habiendo emitido el 5 de marzo de 2014 certificado el arquitecto redactor del proyecto D. Eduardo , en el que hace constar que el ascensor no puede instalarse en el interior del edificio, dado que impediría el nuevo desarrollo de la escalera, siendo la única ubicación posible la que ha sido proyectada para conseguir una accesibilidad total a las plantas y por tanto poder eliminar las barreras arquitectónicas -folio 91-.

e) D. Fructuoso no ha acreditado haber impugnado, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, ninguna de las Juntas de Propietarios en las que se adoptaron los acuerdos referentes a la instalación del ascensor. Asimismo, D. Leonardo , presidente de la Comunidad de Propietarios, y D. Vidal , administrador profesional de la finca, declararon en el juicio que D. Fructuoso nunca llegó a votar en las Juntas por marcharse anticipadamente y que no les consta que haya impugnado ninguna, teniendo manifestado que pagaría la cuota correspondiente si el Ayuntamiento daba el visto bueno.

f) Según el proyecto, la parte de la terraza del piso NUM001 cuyo uso quedaría afectado por la instalación del ascensor sería compensada al darle más espacio en la otra zona, de forma que no sufriera merma de superficie.

g) La Comunidad de Propietarios el 18 de junio de 2014 solicitó al Juzgado la adopción de las medidas necesarias que describía para poner fin a la situación de peligro existente para la integridad física y salud de los vecinos -folios 129 a 219-. D. Fructuoso se opuso por no haber hecho la peticionaria ofrecimiento de caución según el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con carácter subsidiario que solo se permitieran las que se señalaban en el escrito presentado el 14 de julio de 2014 -folios 231 a 236-.

La Juzgadora de instancia denegó la petición en auto de 21 de julio de 2014-folios 238 y 239-.

h) Como fuera estimada la demanda, la Comunidad de Propietarios interpuso recurso de apelación contra la sentencia con base en las siguientes alegaciones:

Primera.-Los acuerdos de la Comunidad de Propietarios no han sido impugnados, por lo que vinculan a todos los propietarios, tanto a los que no votaron, como a los que votaron en contra. La actuación de la Comunidad no es una 'vía de hecho' sino que está basada en un acuerdo autorizado por la Ley.

Segunda y Tercera.- La prueba practicada pone de manifiesto que no solo no se invade ningún centímetro de la terraza del actor, sino que se amplía esta en dos veces más de superficie. El demandante no prueba que se vea afectada su terraza, siendo de aplicar lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarta y Novena.- El revestimiento exterior de la terraza tiene el carácter de elemento común. Se cita y reproduce la jurisprudencia existente al respecto.

La alegación quintacarece de contenido impugnatorio, al referirse a la tardanza en la interposición de la demanda.

Sexta, Séptima, Octava y Décima.-Se expone la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y por otros Tribunales sobre la ocupación de espacios, incluso privativos, para la instalación del ascensor en edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal; así como la exclusión de tales obras de la protección interdictal.

Undécima.- Ejercicio infundado o abusivo de la acción.

El demandante y apelado adujo, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso por no dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no exponer los pronunciamientos que se impugnan, oponiéndose a las restantes alegaciones por falta de fundamento, por lo que terminó solicitando su desestimación con condena en costas.

TERCERO.-La prosperabilidad de la acción con la que se pretende la resolución, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, prevista en los artículos 250.1.5 ª y 441-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antiguo interdicto de obra nueva), queda subordinada al concurso de los siguientes requisitos:

La ejecución de una construcción material que provoque un cambio en el estado presente o configuración de las cosas. Concepto que debe entenderse en sentido amplio, comprensivo no solo de la edificación o construcción de nueva planta, sino también de aquellas obras o trabajos de rehabilitación, adecuación de una finca, excavación, levantamiento de cercas, etc.

Que la realización de la obra perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, derecho real o posesión del actor.

Que el daño sea presente, serio, fundado, con visos de convertirse en una realidad consolidada de no ser interrumpido, y que sea permanente y actual, pues si la perturbación ha cesado, por estar terminada la obra, desaparece la razón legitimadora de la especial y cautelar protección interdictal.

Que el demandante sea titular de la posesión, propiedad o derecho real afectado.

Y e) Que el demandado sea el dueño o el titular de la obra que se trata de impedir o aquel por cuya cuenta y orden se hace. En definitiva, que sea el responsable de la obra, lo que no precisa su intervención material o directa en la ejecución, aunque tampoco la excluye.

El presupuesto comprendido en el apartado d) está sujeto a determinadas peculiaridades y limitaciones cuando la titularidad del demandante no es única sino compartida, o cuando concurre una colectividad de personas en la titularidad de derechos entrelazados, como sucede en la propiedad horizontal en que, sin perjuicio de su sustancial individualización, aquellos recaen no solo sobre su parte privativa sino también sobre fracciones de un mismo edifico y dan lugar a relaciones de interdependencia que afectan a los respectivos titulares, de modo que la detentación y el disfrute del derecho de cada uno queda limitada por el de los demás y por el régimen de aquellos otros derechos que recaen sobre los elementos comunes lo que determina la existencia de unas normas específicas que regulan la existencia y competencia de los órganos comunitarios y la forma en que han de adoptarse los acuerdos que afectan a todos con carácter vinculante, las cuales incluyen, para la debida defensa de los derechos individuales, un sistema legal de impugnación de aquéllos cuando sean contrarios a la Ley a los Estatutos o gravemente lesivos para la propia comunidad o para algún propietario. En estos casos no puede reputarse conforme a la buena fe ni al derecho que regula dicha forma de cotitularidad dominical especial (Ley de Propiedad Horizontal 49/1960), la actuación del propietario que, acatando el acuerdo comunitario adoptado en Junta de Propietarios, cuya conformidad se exterioriza por la falta de impugnación por el cauce legal preordenado, acude a un remedio procesal indirecto y distinto para impedir que tal acuerdo pueda ser llevado a efecto y, en suma, se consume, perjudicando el interés común refrendado por la voluntad manifestada en la Junta General.

Según el artículo 7 del Código Civil los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, prescribiendo el artículo 6.4 del mismo Código que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultadoprohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Principios generales que incorpora al ámbito procesal el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al disponer de modo imperativo que en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe, estando obligados los Juzgados y Tribunales a rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Fraude procesal que se produce cuando por un propietario se promueve un procedimiento para la tutela de un estado posesorio que estima perturbado por el inicio de una obra nueva cuya ejecución se aprobó en el seno de una Comunidad sujeta al régimen de la propiedad horizontal, bajo el amparo de una norma de cobertura ( artículo 250.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con la finalidad de alcanzar un efecto determinado por un cauce instrumental distinto del previsto en la ley, cual es impedir el cumplimiento de un acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios, al que es consustancial su inmediata ejecución, eludiendo la aplicación de la norma específica, adecuada y propia para la tutela procesal del derecho que dicho propietario considera vulnerado, que es la prevista en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal para la impugnación ante los tribunales de los acuerdos de la Junta de Propietarios, en cuyo apartado 4 se prevé la suspensión de aquellos por disposición del Juez, con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la Comunidad de Propietarios.

Así pues, D. Fructuoso , probablemente cuando ya había caducado la acción de impugnación que le otorga el mencionado artículo 18 y pese a haberse solventado los óbices a que subordinaba su conformidad con la instalación del ascensor, solicitó la suspensión de la obra a través de un procedimiento absolutamente inadecuado y desconociendo, en cuanto al fondo, la doctrina que en supuestos semejantes al enjuiciado tiene establecida el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 22 de diciembre de 2010 (nº 844/2010 ), 4 de octubre de 2011 (nº 633/2011 ), 10 de octubre de 2011 (nº 732/2011 ), 7 de noviembre de 2011 (nº 804/2011 ), 20 de julio de 2012 (nº 496/2012 ) y 17 de octubre de 2013 (nº 637/2013 ), que cabe sintetizar del siguiente modo: 'ponderando los bienes jurídicos que se ven afectados, la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente, sin que resulte preceptivoel consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'.

La consecuencia de ser utilizado un procedimiento indirecto y, por ello, inadecuado para conseguir la finalidad que solo puede alcanzarse por el previsto en la ley, que ha sido eludido, no puede ser otra que la estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda y el alzamiento de la suspensión acordada de la obra; pues la causa de inadmisión del recurso aducida por D. Fructuoso en el recurso es totalmente infundada, ya que la cita de los pronunciamientos que se impugnan a que se refiere el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo es exigible cuando la parte dispositiva de la sentencia contenga varios, mas no cuando el pronunciamiento sea único, como aquí ocurre, en que se acuerda 'mantener la suspensión de la obra que se viene realizando por la Comunidad de Propietarios', siendo el resto consecuencia de este o de carácter meramente accesorio y preestablecido por la ley.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación y, a sus resultas, ser desestimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales causadas por el procedimiento en la primera instancia serán impuestas a la parte actora, sin que proceda hacer condena al pago de las costas causadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de esta Capital en los autos de juicio verbal (suspensión de obra nueva) nº 179/2014, seguidos a instancia de D. Fructuoso ; resolución que revocamos y, desestimando la demanda, mandando alzar la suspensión de la obra nueva, condenando al demandante al pago de las costas procesales causadas por el procedimiento en la primera instancia, sin hacer imposición de las generadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe