Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 160/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0105217

Recurso de Apelación 160/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 803/2013

APELANTES:Dña. Leonor

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA, S. A.

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 109

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a quince de abril de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 803/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Leonor , representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendida por Letrado, y de otra, como demandadas-apelantes BANKIA, S. A.y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representadas por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendidas por Letrado; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de julio de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador DÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en la indicada representación de DÑA Leonor contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID ahora BANKIA SA, así como contra la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA debo declarar y declaro la nulidad de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN de 25 de mayo de 2009 en cuantía de 90.000 euros, por error en el consentimiento, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas en sus importes brutos, sin perjuicio de su regularización tributaria. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. Se desestima la excepción de caducidad de la acción.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la parte demandante y demandada, que fueron admitidos, con traslado a la adversa y oposición a los mismos y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 14 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 803/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª Leonor contra las entidades BANKIA, S. A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., en el que se solicitaba, de manera principal, se declarara la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, del contrato para prestación de servicios de inversión y de la orden de compra de las participaciones preferentes que derivan de los mismos y de cualquier documentos contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, así como de las libretas relacionadas con las mismas, por dolo y/o por error y, subsidiariamente, la resolución de los mencionados contratos, como consecuencia del grave incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las participaciones preferentes, y en ambos casos (nulidad o resolución) se solicitaba la condena de las demandadas a devolver a la actora la cantidad a que ascendía la inversión -90.000 euros- con los intereses legales desde la fecha en la que se materializó la inversión hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la demandante, con devolución por parte de ésta de las participaciones preferentes o las acciones producto del canje obligatorio. Subsidiariamente, y respecto de la pretensión relativa a los intereses, además del reintegro de la suma invertida, se solicitaba la condena a las demandadas a pagar los intereses legales desde la fecha del requerimiento o interpelación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, quedando, en este caso, en poder de la demandante los intereses devengados y satisfechos hasta la fecha por las demandadas, con costas a las demandadas.

La pretensión de nulidad/resolución se formuló sobre la base de ser las participaciones preferentes adquiridas un instrumento financiero complejo, perpetuo, prácticamente ilíquido y con una rentabilidad sujeta a la situación financiera de la entidad de crédito que no permite a su titular ejercitar derechos políticos en el seno de la sociedad emisora, por lo que la reclamante duda de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dice contarse. Refiere que contrató las participaciones mediante una orden de suscripción, de fecha 25 de mayo de 2009, por la confianza depositada en la entidad codemandada Bankia y en el director de la sucursal 1955 de la misma, D. Primitivo , quien le ofreció el producto como una inversión a plazo fijo, recuperable en cualquier momento y asegurándole una liquidez absoluta. En definitiva, achaca a las demandadas haber incumplido su deber de informar debidamente, así como haber omitido realizar tanto el test de conveniencia como el de idoneidad, por lo que considera que la contratación se llevó a cabo por parte de la reclamante mediando dolo en la comercialización y, en cualquier caso, con un consentimiento viciado por error, debido a la nula información que al respecto de los riesgos le fue proporcionada, lo que también le sirve para pedir, de forma subsidiaria, la resolución antes citada.

La entidad codemandada BANKIA, S. A. se opuso a la demanda alegando, en primer término, las excepciones de caducidad y defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no concretarse por la reclamante de manera clara y precisa cuales son los contratos cuya nulidad solicita; excepción ésta que fue resuelta y rechazada en el acto de la audiencia previa. En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento, e insistió en el conocimiento que la demandante tenía del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherente a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que la reclamante había percibido los cupones o intereses correspondientes y que era conocedora de las diferencias existentes entre el producto objeto de la litis y otros distintos suscritos con anterioridad por haber tenido que realizar las oportunas declaraciones fiscales de los mismos. Por su parte la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A. se personó en autos, adhiriéndose a las alegaciones formuladas por la entidad Bankia en su escrito de contestación.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 10 de julio de 2014 , en la que se rechaza la excepción de caducidad y se estima la demanda, declarándose la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, en cuantía de 90.000 euros, por error en el consentimiento, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas en sus importes brutos, sin perjuicio de su regularización tributaria, imponiéndose a la parte demandada las costas causadas.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interponen recurso tanto la demandante como la parte demandada; Dª Leonor fundamenta el suyo en la existencia de 'Error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual'y en la 'Infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable a la controversia jurídica objeto del presente procedimiento'.

La entidad Bankia, S. A. fundamenta el suyo en las siguientes alegaciones o motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Inexistencia de conflicto de intereses.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

La demandante se opone al recurso de apelación formulado por Bankia, S. A., sin que ésta hay hecho alegación alguna respecto al recurso formulado por aquella.

Por razones de sistemática jurídica, el primero de los recursos que ha de resolverse es el formulado por la entidad Bankia, S. A., ya que de prosperar éste, el formulado por la demandante no habría siquiera que resolverse al centrarse exclusivamente en el rechazo de la pretensión relativa al pago de los intereses de la cantidad objeto de la inversión.

TERCERO .- En el primero de los motivosdel recurso formulado por BANKIA, S. A. combate la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad. La Sala considera que el presente motivo está llamado a fracasar. En el presente caso, es claro que nos encontramos y así lo hemos venido manteniendo en resoluciones relacionadas con la adquisición de participaciones preferentes, ante contratos de tracto sucesivo que despliegan sus defectos de manera continua, con liquidaciones periódicas y plazo perpetuo, no pudiendo entenderse los referidos contratos consumados en la fecha de la suscripción de las respectivas órdenes de adquisición de participaciones preferentes (en el presente caso, en fecha 25 de mayo de 2009), siendo ésta la fecha en la que el contrato comienza a producir sus efectos. Los cuatro años a que se refiere el 1.301 del Código Civil deben computarse desde la fecha de la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y la actora tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (una imposición a plazo fijo y de cuyo capital podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de Bankia y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses (los últimos cobrados datan de abril de 2012, según el documento nº 9 de la contestación a la demanda de la entidad Bankia). La demanda fue formulada en fecha 18 de junio de 2013, por lo que fue oportunamente presentada.

En este sentido expuesto se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , al señalar: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'» .

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO .- El segundo de los motivosno puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el titulo de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'.

En el tercero de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a la demandante; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de compra, obrante al folio 385 de las actuaciones se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia efectuado a la demandante (folio 417 de las actuaciones) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; no cabe duda que fue la demandada Bankia quien, a través del director de la sucursal a través de la cual operaba la reclamante, D. Primitivo , propuso la inversión a la que se contrae la litis y, además, ofertándolo como un producto seguro y bajo el prisma de la solvencia de la entidad comercializadora .

No cabe duda que la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por Bankia estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía años, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito y el hecho de que no se le hiciera a la cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se le hizo a la actora por parte de la entidad codemandada, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

Finalmente, diremos que no tiene en cuenta la recurrente, que el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', suscrito entre las partes (folio 405 vuelto y siguientes de las actuaciones), contiene el elenco de los servicios para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia) y entre ellos y por lo que aquí interesa no sólo se menciona el de recepción y transmisión de órdenes, que es el que se dice ejecutado por ella en este caso, sino también el 'Asesoramiento en materia de inversión'(1 de las Condiciones Mifid). Decir ahora que tal asesoramiento no existió, implica desconocer el contenido de un documento que ella misma redactó. Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO .- El examen de los motivos cuarto, quinto, sexto, octavo y décimodebe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por la adquirente de las participaciones, en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que imponían a Bankia la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a la ahora demandante-apelada y respecto a la posible existencia de conflicto de intereses.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, a la cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues la demandante fue debidamente informada y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las participaciones preferentes y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometida la Sra. Leonor (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra de la citada demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que la firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo. El producto se califica, tanto al principio como al final del cuestionario, como 'Renta Fija Participaciones Preferentes', cuando lo cierto es que se trata de un producto híbrido, porque parte es renta fija y parte variable. Se considera apta a la demandante para la suscripción de tales participaciones, cuando a la pregunta relativa al grado de conocimientos que posee en base a su nivel de estudios y experienciacontesta sólo que ' entiende la terminología'.

La complejidad del producto requiere que a la cliente se le hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para ella y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Entre los documentos suscritos por la reclamante, la orden de compra de las participaciones preferentes, el test de conveniencia, el Instrumento Financiero y la Ficha del producto están datados el mismo día, el 25 de mayo de 2009, lo que denota que poco sosiego pudo tener la demandante para, tras oír las explicaciones oportunas, leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos. La demandada en su escrito de recurso dice que si la demandante no leyó los documentos, su error debe catalogarse de inexcusable no amparado como vicio del consentimiento; de ser así -de no haber dado lectura- a unos documentos complejos para una persona no habituada a la terminología financiera, la demandada ha debido acreditar, pues a ella le corresponde, que la información dada se correspondía con lo expuesto en tales documentos y no ha sido así, como ha quedado expuesto.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266, que establece 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferentes son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (inversión a cinco años y con devolución garantizada), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento.

SEXTO .- En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (orden de suscripción), por lo que no procede sino rechazar el recurso y ello sin que proceda el examen del resto de los motivos, por cuanto el séptimose hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia es la nulidad relativa o anulabilidad de la orden suscrita por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, el noveno, por cuanto al ser estimada la acción principal ejercitada (nulidad contractual), la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia y lo acordado en materia de costas ( motivo undécimo) no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

SÉPTIMO .- En el recurso formulado por la demandante Dª Leonor , se pretende que la cantidad por ella solicitada en concepto de inversión realizada para la adquisición en su día de las participaciones preferentes objeto de la litis, devengue los intereses legales desde el momento de la inversión hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido (minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la demandante) y, subsidiariamente, para el caso de que no se estimasen esos intereses desde la fecha de la inversión, se solicita se revoque el pronunciamiento que obliga a la reclamante a devolver a la demandada los intereses percibidos y derivados de la adquisición del producto.

Señala Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 15 de abril de 2009 que 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales»'.

Y señala en la de fecha 26 de marzo de 2012 'Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 que 'parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )', doctrina que recaída en torno a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la resolución de los contratos'.

En definitiva y aplicando el criterio establecido en las anteriores resoluciones, la consecuencia de la nulidad acordada en la instancia no puede ser otra que la devolución de las respectivas contraprestaciones con sus frutos o intereses, en los términos del artículo 1.303 del Código Civil , que se considera infringido, por lo que la demandante debe percibir no sólo el importe invertido para la adquisición de las participaciones preferentes sino los intereses legales desde el mismo momento de la inversión y hasta el completo pago del importe invertido (sin perjuicio del descuento del importe de los cupones o intereses percibidos por la demandante, como se acuerda en la instancia).

El recurso de la parte demandante, por tanto, se estima, debiendo revocarse la sentencia en el único extremo relativo a que la cantidad objeto de la inversión que las demandadas han de devolver a la actora devengará los intereses legales desde la fecha de la inversión.

OCTAVO .- Desestimado el recurso de apelación formulado por la entidad BANKIA, S. A. las costas causadas en esta alzada por el mismo se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin que, por la aplicación del primero de los preceptos citados, en su apartado segundo, proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas por el recurso de apelación formulado por la demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Leonor y desestimando el formulado en nombre y representación de la entidad BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, con fecha 10 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 803/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de fijar que la cantidad que las entidades BANKIA, S. A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A, han de devolver a la actora en concepto de inversión realizada por la adquisición de las participaciones preferentes, devengará los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la efectiva devolución, en los términos previstos en el séptimo de los fundamentos de derecho de la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución; con imposición a la entidad BANKIA, S. A. de las costas causadas por su recurso y sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso formulado por la demandante.

La estimación o desestimación del recurso determina la devolución o pérdida respectivamente del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0160-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.