Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 763/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0065807
Recurso de Apelación 763/2014
Autos Nº: 780/13
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandado: DON Edemiro
Procuradora: DOÑA MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA
Apelada- demandante: DOÑA Adoracion
Procuradora: DOÑA MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 780/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Edemiro , representado por la Procuradora Doña María
Concepción Delgado Azqueta.
De la otra, como apelada-demandante Doña Adoracion , representada por la Procuradora Doña María
del Carmen Barrera Rivas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Barrera Rivas, en nombre y representación de Dª. Adoracion , contra D. Edemiro , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hijo menor de edad, Roman , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme la presente, líbrese el correspondiente oficio a la Dirección de Fronteras a fin de que conste la prohibición de salida del menor del territorio nacional, sin autorización expresa de su madre.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Edemiro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Adoracion y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se atribuya la patria potestad de forma conjunta a ambos , se fije un régimen de visitas y se reduzca la pensión de alimentos y alega entre otras razones que alguna comunicación si ha existido y recuerda que vive en Torrevieja y considera que falta esa causa grave .

Doña Adoracion pide que se tenga por interpuesta oposición y alega que no ha ingresado cantidad alguna siendo su comportamiento de desprecio y dejación de funciones .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la privación de la patria potestad .

Es preciso señalar en primer lugar que la sentencia apelada no acoge la posibilidad ofrecida en el artículo 170 de l CC .., que regula la privación total o parcial del conjunto de facultades inherentes a la patria potestad basado todo ello en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma .

La medida acordada en torno al ejercicio de la patria potestad tiene pleno acomodo en el último párrafo del artículo 156 del código civil que regula la materia concerniente al ejercicio si los padres viven separados atribuyendo el mismo a aquel con quien el hijo conviva , lo que aparece conforme y adecuado a las circunstancias acreditadas del caso, y ello en tanto en cuanto no se ha privado de dicho ejercicio de la patria potestad al progenitor recurrente basado en el incumplimiento grave y reiterado de dichas funciones, sino que , en razón de aquella inatención del padre en torno a la hija y a sus necesidades vitales, dada la residencia de uno y otra, - localidad de Alicante y Madrid - falta de comunicación paterno-filial al no existir relación del padre con la hija de 3 años de edad como nacida el NUM000 de 2011, se acuerda con razones incluso de operatividad y eficacia y en interés de la menor el ejercicio de la patria potestad por la madre guardadora de la menor , lo que hace decaer la pretensión recurrente y determina la confirmación de la sentencia recurrida , al estimar todo ello conforme a derecho y en beneficio de la menor.



TERCERO- Se cuestiona asimismo la falta de establecimiento estándar de régimen de visitas del padre con la niña.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala no estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la medida acordada que no considera sino - en interés del beneficio de la menor - pertinente establecer un régimen de comunicaciones y estancias conforme lo que convengan entre las partes en beneficio de la niña .

Y es que en efecto, aunque desde aquel nacimiento de la niña no se acredita estancia, visitas y comunicaciones paterno - filiales y tampoco se prueba que el padre hubiera contactado para encontrarse y visitar a la hija común, no existen pruebas , datos o informaciones sobre el riesgo, peligro o disfunción que dichos contactos puedan causar a la menor, antes al contrario, no se evidencia ninguna circunstancia personal, familiar, convivencial o incluso residencial negativa que pudiera perjudicar los intereses de la niña que siempre habrá de verse beneficiada con el contacto personal, directo e inmediato de esa relación paternofilial.

Por todo ello, teniendo en cuenta la distinta localidad de residencia de ambas partes, el padre ubicado en la localidad de Alicante y la madre y la menor residiendo en esta capital se considera pertinente y tal y como asimismo había interesado la madre en el escrito rector del procedimiento fijar un sistema de comunicaciones que afiance y consolide aquella relación paternofilial estableciendo por lo tanto un sistema de encuentros y comunicaciones, consistente en establecer visitas de un fin de semana al mes, concretamente, salvo pacto en contrario en domingo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas en que el padre podrá estar con la hija recogiéndola y entregándola en el domicilio materno y todo ello sin perjuicio de ampliar o modificar tal medida cuando así lo aconseje el interés preferente de la menor , todo lo cual determina la revocación de la sentencia recurrida y la estimación en parte del recurso que se plantea sin perjuicio de la adopción de cualquier medida en cualesquiera momento que aconseje el interés preferente de la menor.



CUARTO- Y se cuestiona la pensión de alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos en 400 euros al no haberse acreditado ni los recursos del obligado al pago ni tampoco las necesidades de la niña que si bien se alegan no se prueban en la forma establecida en los términos del artículo 217 de la LEC .., de forma que se entiende la menor genera los propios y habituales de una niña de su edad.

Si se constata que el padre no tiene en la actualidad actividad alguna al encontrarse en desempleo no apareciendo tampoco que perciba remuneración por prestación social de ninguna clase constando que tiene otra hija de una nueva relación , razones todas que determinan en este punto el acogimiento parcial de su pretensión y conllevan la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de fijar una pensión de 200 euros al mes que se abonarán y actualizarán siempre al alza en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la presente sentencia y operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2016.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Edemiro contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de guarda y custodia seguidos, bajo el nº 780/13, entre dicho litigante y Doña Adoracion , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer: Se fija un sistema de encuentros y comunicaciones, consistente en establecer visitas de un fin de semana al mes, concretamente, salvo pacto en contrario en domingo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas en que el padre podrá estar con la hija recogiéndola y entregándola en el domicilio materno y todo ello sin perjuicio de ampliar o modificar tal medida cuando así lo aconseje el interés preferente de la menor.

Y se fija una pensión de alimentos de 200 euros al mes que se abonarán y actualizarán siempre al alza en la forma prevista en la sentencia apelada cobrando vigencia esta medida desde la presente sentencia y operando la primera y próxima actualización el 1 de enero de 2016.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0763- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe