Sentencia Civil Nº 109/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 204/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00109/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 109/2015

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 127/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 204/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco SA, representado por la procuradora Dª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelada, D. Valentina , representada por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del abogado D. Miguel Diéguez Díaz.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 1 d Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Pérez Pérez contra Novagalicia Banco SA, y se declara la nulidad de las siguientes órdenes de valores: Orden de suscripción nº NUM000 , formalizada el 10 de junio de 2005, adquiriendo 30 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Galicia EM. 07-05, por importe de 18.000 €, siendo titulares don Rodrigo y don Jose Francisco .- Orden de suscripción número NUM001 , formalizada el 29 de septiembre de 2009, adquiriendo 50 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 10-09 por importe de 50.000 € titular don Rodrigo .- Orden de suscripción número NUM002 , formalizada el 29 de septiembre de 2009, adquiriendo 41 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 10-09 por importe de 41.000 € titular don Jose Francisco .- Orden de suscripción número NUM003 , formalizada el 29 de septiembre de 2009, adquiriendo 12 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 10-09 por importe de 12.000 € titular doña Valentina .- Orden de suscripción número NUM004 , formalizada el 01 de junio de 2011, adquiriendo 12 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 18-05-09 por importe de 12.000 € titulares don Rodrigo y don Jose Francisco .- Orden de suscripción número NUM005 formalizada el 01 de junio de 2011, adquiriendo 16 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 18-05-09 por importe de 16.000 € titular don Rodrigo .- Orden de suscripción nº NUM006 formalizada el 01 de junio de 2011, adquiriendo 12 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 18-05-09 por importe de 12.000 € siendo titular don Jose Francisco .- Orden de suscripción nº NUM007 formalizada el 01 de junio de 2011, adquiriendo 15 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 18-05-09 por importe de 15.000 € siendo titular don Jose Francisco .- Orden de suscripción nº NUM008 formalizada el 01 de junio de 2011, adquiriendo 17 títulos de Par. Preferentes Caixa Galicia Preferentes Em. 18-05-09 por importe de 12.000 € siendo titular doña Valentina .- Se condena a la entidad bancaria a devolver la cantidad invertida (193.000 € en total), más los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas suscripciones, deduciendo del total las cantidades que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido los hijos de la actora.- La cantidad objeto de condena devenga desde la fecha de esta resolución el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .- Las costas de imponen a la demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En el primer motivo de recurso, se insiste en la caducidad de la acción ejercitada. Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

Segundo.-En cuanto a la naturaleza del producto financiero contratado, se tiene por reproducida la acertada argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la sentencia apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Tercero.- En cuanto al error en el consentimiento como vicio invalidante , cuya concurrencia aprecia la sentencia apelada, conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del CC , ha señalado también esta Sala, siguiendo orientación jurisprudencial, que 'El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

Cuarto.- Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad).

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia).

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la sentencia apelada'.

Quinto.-Poco cabe añadir a la exhaustiva argumentación jurídica de la sentencia apelada en la que se analizan, de un modo acertado, los medios de prueba aportados en el caso concreto. La parte demandada oponía en su escrito de contestación a la demanda que la información impresa contenida al pie de la orden de suscripción de valores y predispuesta por la propia entidad bancaria, era suficientemente explicativa respecto de los características esenciales del producto financiero contratado y adecuada para formar rectamente el consentimiento del cliente al tiempo de suscribir el contrato. El argumento no se comparte. Es lo cierto que las órdenes de suscripción de valores contienen a pie de página una información sucinta, acerca de las características de dicho producto financiero -participaciones preferentes- pero dicha información es poco clara, farragosa y escasamente comprensible para un consumidor-minorista como era el caso, sin destacar, en un tratamiento acorde con su relevancia, su carácter perpetuo, el derecho a percibir una remuneración condicionada a la existencia de beneficios distribuibles y de acuerdo con las limitaciones impuestas en la normativa sobre recursos propios. Que la inversión no estaba garantizada por el fondo de garantía de depósitos, que podrían sufrirse pérdidas en caso de que el precio de venta fuese inferior al que pagó el cliente al recibirlas. Sin mención alguna a la posible pérdida del capital invertido, es decir, a su falta de garantía de liquidez y de recuperación del capital cuando el cliente precisase disponer del mismo, según la naturaleza compleja y de alto riesgo de dicho instrumento financiero.

En consecuencia, dicha información escueta, limitada y escasamente comprensible y con un tratamiento impreso que no era acorde con su relevancia, no cumple las exigencias de los artículos 60 y 80 de la Ley general para la defensa de Consumidores y Usuarios de concreción, claridad y sencillez en su redacción. Ni se ajustan a la buena fe y al justo equilibrio que deben presidir esta clase de contratos. Pero es que, además, dicha información impresa era contraria a la verbalmente prestada por el empleado de la entidad bancaria que comercializó dicho producto financiero, quien también se lo había ofertado a la demandante, quien asesoraba a su familia en temas financieros y en quien tenían depositada su confianza en estas cuestiones. Pues según el mismo afirmó en el acto de juicio, les había indicado que era un producto similar al plazo fijo, que aunque no tenía plazo de vencimiento, podrían retirarlo en cualquier momento, ofertándoselo como un producto seguro, dotado de liquidez y con mayor rentabilidad.

Resultó también contradicha la afirmación vertida en el escrito de contestación, en cuanto a que tal inversión se hubiese contratado a iniciativa de la demandante. Por el contrario, dicho testimonio acreditó plenamente que fue el empleado de la entidad bancaria quien le recomendó invertir sus ahorros en las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes litigiosas. Ello pese a que la demandante carecía en absoluto de conocimientos financieros y a que la inversión recomendada resultaba absolutamente inadecuada para los objetivos de inversión del cliente que pretendía, mediante sus ahorros, formar un capital para hacer frente en un futuro próximo a los estudios de sus hijos, para cuya finalidad resultaba absolutamente desaconsejable tal inversión, atendida su naturaleza.

No consta tampoco probada la entrega del tríptico informativo, que alega la parte demandada. La actora carecía de experiencia como inversora, sin que pueda otorgársele tal condición por el hecho de haber adquirido con anterioridad productos financieros de la misma clase también ofertados por la entidad demandada y en iguales circunstancias, con el mismo desconocimiento o conocimiento viciado de la realidad, acerca de los verdaderos efectos de futuro de esta clase de instrumentos financieros.

En tales circunstancias la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil . Lo que conduce a la confirmación de la sentencia apelada, que en sus restantes consideraciones de tiene por reproducida íntegramente.

Procede no obstante la estimación del motivo octavo del recurso de apelación, en tanto la sentencia apelada no restituye a ambas partes (en este caso a la demandada) a la situación patrimonial existente antes de la contratación, puesto que la cantidad que debe devolver la parte demandante, a tenor del fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, percibida en concepto de intereses, ha de serlo con sus frutos, por efecto del art. 1.303 del Código Civil . Sin que ello suponga alteración del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, puesto que se trata de un efecto jurídico propio de la acción de nulidad que se ejercita en la demanda, cuya estimación es sustancial. Por lo que conforme al art. 394 LEC las costas de la instancia han de imponerse a la parte demandada, sin apreciarse cuestión jurídica dudosa. En cuanto a las costas de la alzada no se efectúa una expresa imposición.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 127/13 - rollo de Sala 204/14-, cuya resolución se revoca parcialmente en el solo sentido de devengar también intereses la cantidad que deben restituir los demandantes. Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.