Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 95/2016 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2016
RECURSO DE APELACION (LECN) 95/16
En OVIEDO, a once de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº109/16
En el Rollo de apelación núm.95/16 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
115/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana, siendo apelante DOÑA Agustina
, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don José María Guerra García y asistida
por el Letrado Don Manuel Estrada Alonso; y como parte apelada DON Hermenegildo , demandado en
primera instancia, en situación de rebeldía procesal ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta
María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laviana dictó sentencia en fecha 31/07/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDOSUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Palacios Agüeria, en nombre y representación de Dña. Agustina , contra D. Hermenegildo , debo condenar y condeno al demandado a: 1.- Saldar a su costa y en el plazo de un mes desde la notificación de la presente Resolución el préstamo concertado con 'LA CAIXA' de fecha 29 de octubre de 2007, cancelando igualmente a su costa la carga hipotecaria que como garantía del mismo grava el piso NUM000 NUM001 de la C/ DIRECCION000 n.º NUM002 de Gijón, propiedad de la demandante, y transcurrido dicho plazo sin haberlo realizado, a indemnizar a la demandante en las cantidades que esta haya abonado para el pago del préstamo hipotecario.

2.- Abonar a la demandante la cantidad de 100 euros trimestrales desde el 4 de noviembre de 2012 hasta la cancelación del referido préstamo hipotecario, en concepto de penalización por el incumplimiento de la obligación de hacer acordada en el documento de fecha 3 de noviembre de 2011, previo descuento de la mitad del importe del seguro de hogar vinculado a la garantía hipotecaria.

Todo ello con imposición de costas al demandado'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07/04/16.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que el presente recurso trae causa estimaba sustancialmente la demanda interpuesta por DÑA. Agustina y condenaba a D. Hermenegildo a saldar a su costa y en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución el préstamo concertado con la Caixa de fecha 29 de octubre de 2007, cancelando igualmente a su costa la carga hipotecaria que como garantía del mismo grava el piso NUM000 NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Gijón, propiedad de la demandante, y transcurrido dicho plazo sin realizarlo, a indemnizar a la demandante en las cantidades que esta haya abonado para el pago del préstamo hipotecario. Y abonar igualmente a la demandante en la cantidad de 100 euros trimestrales desde el 4 de noviembre de 2012 hasta la cancelación del referido préstamo hipotecario, en concepto de penalización por el incumplimiento de la obligación de hacer acordada en el documento de fecha 3 de noviembre de 2011, previo descuento de la mitad del importe del seguro de hogar vinculado a la garantía hipotecaria. Con imposición de costas al demandado.

El recurso de apelación interpuesto por la demandante se dirige a combatir la no estimación por parte de la juzgadora de instancia de la petición realizada en su demanda y ello frente al eventual incumplimiento del demandado de cancelar a su costa la carga hipotecaria en el plazo de un mes, para que se indemnice a la demandante en la cantidad a que, a partir de ese momento, ascendiera la cancelación de dicho préstamo e hipoteca.

Y ello por considerarse que de no acogerse esta petición se le causa a la apelante un grave perjuicio económico consistente en el mantenimiento sine die de un gravamen que a fecha de presentación de la demanda ascendía a 56.804,33 euros, y que la recurrente no puede afrontar de ninguna manera para después repetir frente al demandado. Por lo que la única alternativa es obligar al apelado a indemnizar a Dña. Agustina en lo que cuesta afrontar dicha cancelación.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se ha dado plena validez y eficacia, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, a lo pactado entre los esposos de forma privada para liquidar su sociedad de gananciales. Convenios que constituyen auténticos negocios jurídicos, manifestación de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas que dimana de la voluntad de los otorgantes. Y que tienen la fuerza de obligar a los firmantes al cumplimiento de lo pactado, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas cuestiones afectadas por la separación o divorcio entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges.

No siendo cuestionado que el acuerdo aportado en el presente supuesto no existiera o no fuera fruto de la libre voluntad y autonomía de los contratantes. Ni que afectara a materias indisponibles.

Y el acuerdo que ahora nos ocupa se establecía, en lo que aquí afecta, que el crédito con garantía hipotecaria suscrito con la mercantil La Caixa titularidad de ambos cónyuges existente se adjudica a D.

Hermenegildo , quedando Dña. Agustina exonerada del pago de su mitad de las cuotas del préstamo. Y toda vez que la garantía hipotecaria del meritado préstamo grava una vivienda privativa de Dña. Agustina , D. Hermenegildo se compromete a realizar a su costa los trámites necesarios para que dicha garantía hipotecaria deje de gravar la vivienda privativa de Dña. Agustina , trámites a realizar en el plazo de un año desde la firma del presente. Con el establecimiento de una penalización si transcurrido dicho plazo no se hubiese liberado la carga.

El demandado no realizó los trámites pertinentes y la hipoteca sigue gravando el bien privativo de Dña.

Agustina , habiendo incluso dejado de abonar la cuota hipotecaria, por lo que ésta fue requerida por la entidad bancaria. Lo que abocó a la demandante ahora apelante, al no poder hacerle frente, a la presentación de la demanda para compeler al demandado al cumplimiento de la obligación a la que se había comprometido.

Pretensión que fue acogida sustancialmente en el sentido de condenar al demandado apelado a saldar a su costa y en el plazo de un mes el préstamo concertado y al abono de la penalización pactada, con la única matización, como textualmente se dice en la resolución, en cuanto a la indemnización interesada para el caso de incumplimiento, que lo constriñe a las cantidades que haya abonado la actora para el pago del préstamo al que se había comprometido el demandado, frente a la petición de la demanda que reitera en esta alzada, de que dicha indemnización consista en la cantidad a que, a partir de este momento, ascendiera la cancelación de dicho préstamo e hipoteca.



TERCERO.- A la vista de los términos en que quedó fijado el recurso, lo que ha de determinarse en esta alzada es el alcance de la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento de la obligación imputable al deudor.

El derecho del acreedor, en una obligación de hacer, conlleva a compeler al deudor a que realice lo comprometido, como independiente del derecho exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios, y determina que, en caso de imposibilidad de cumplimiento in natura, y siempre que no comporte la extinción de la obligación, pueda ser objeto de un cumplimiento por equivalencia mediante la restitución de su valor.

El contenido de esa indemnización por incumplimiento que se solicita, consiste en este caso en restituir a la apelante el equivalente económico a que asciende, desde este momento, la cancelación del préstamo e hipoteca.

Y este es el sentido que se desprende de la STS de 18 julio de 2012 , cuando dice: ' el restablecimiento al estado inicial ('restitutio in integrum') como principio ideal acarrea que el perjudicado debe ser indemnizado 'de forma total', tanto en el daño material como en el moral, tanto en lo que se refiere al daño emergente como al lucro cesante ( sentencia de 22 febrero de 1982 ); es decir, que el perjudicado debe ser restituido a la situación anterior a la producción del hecho que dio lugar al daño'.

Sin embargo, la indemnización que estima la juez, difiere de lo solicitado, sin que se pronuncie sobre la realizada por la apelante.

Examinando la Sala la indemnización solicitada, dado que lo que se insta es una indemnización para la propia apelante, en la cantidad a la que asciende la cancelación del préstamo para el supuesto de incumplir el apelado la obligación de hacer impuesta en el plazo fijado, tal como se postula, no puede acogerse, pues no se especifica que el destino de la indemnización sea para cancelar la hipoteca, aunque se presuponga, por lo que su admisión sin esta especificación supondría una duplicidad de condena. Por lo que el tribunal se ve en la obligación de matizar la indemnización solicitada en el sentido de que en caso de incumplimiento, el apelado debe ser compelido por vía de apremio para que responda con sus bienes particulares del cumplimiento de la obligación impuesta, destinando lo obtenido a liberar la hipoteca.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palacios Agüeria en nombre y representación de DÑA. Agustina contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por el juzgado de Primera instancia de nº 1 de Laviana en los autos de juicio ordinario nº 115/2014, que se REVOCA, en el sentido de que, transcurrido el plazo fijado en la resolución de instancia sin que por parte de D. Hermenegildo haya saldado y cancelado a su costa la carga hipotecaria que como garantía del mismo grava el piso NUM000 NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Gijón, propiedad de la apelante, se proceda por vía de apremio contra su patrimonio particular y con su importe se haga frente a la hipoteca y se libere el bien.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.