Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 653/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00109/2016

AUD.PROVINCIAL

SECCION N. 7

GIJON

6360A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0006632

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000631 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Pablo Jesús

Procurador: MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA NÚM. 109/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 631/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 653/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Abogada Dña. María José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Nogueroles Andrada, asistido por el Abogado D. José Luis Delgado Reguera.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Pablo Jesús , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar:

1.- La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo hipotecario que vincula a las partes de este procedimiento descrita en esta resolución, contrato de fecha 30/10/2003 relativa a la variabilidad de los tipos de interés, por la cual se establece un límite mínimo del 2,50% a las revisiones del tipo de interés, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario que vincula a las partes y a abonar a la actora, en la forma prevista en el artículo 1303 del CC las cantidades cobradas al actor por la aplicación de la citada cláusula desde el 9/5/2013, junto a los intereses legales de esas cantidades indebidamente cobradas desde la fecha del cobro de cada cuota o cláusula de suelo a devolver.

3.- Con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de marzo del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por D. Everardo contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación tercera apartado 3 del préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre Promociones Coto de los Ferranes, S.L. y la citada entidad bancaria en escritura pública de 9 de enero de 2004 y en el que se subrogó el demandante en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 16 de diciembre de 2004, condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que en concepto de interés cobrado en exceso, con sus intereses legales, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, reiterando las excepciones procesales de litispendencia o prejudicialidad civil; héroe en la valoración de la prueba puesto que la cláusula es clara en su redacción y aparece destacada en negrita y considera que erróneamente se considera que dicha cláusula no supera el control de trasparencia; las obligaciones de la entidad financiera en los supuestos de subrogación en el préstamo hipotecario; y la improcedencia de la imposición de costas.-

SEGUNDO.-Reitera la parte apelante, como primer motivo de su recurso, la excepción procesal de litispendencia, que conllevaría el sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente, prejudicialidad civil que daría lugar a la suspensión del procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada.

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 29 de abril de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, aunque ante esta problemática diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, otras apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia , lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, criterio compartido por esta misma Sala a partir de sus recientes sentencias de 1 de octubre , 25 de septiembre , 17 y 23 de julio de 2015 .

En la Sentencia de esta Sala, de fecha 21 de enero de 2016 , por citar la más reciente, ya se declaró ' La cuestión ha sido resuelta de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente';y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entienda la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle'.

La entidad financiera introduce en su recurso, con carácter subsidiario, la concurrencia de prejudicialidad civil, solicitando la suspensión del procedimiento, introduciendo por esta vía una cuestión nueva, cuya resolución está vetada a este Tribunal, al no haberse planteado en la primera instancia en el momento procesal oportuno, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( Sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli '( Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( Sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras).-

TERCERO.-En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013 ) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Todas estas consideraciones han sido reiteradas en la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre la demanda de acción colectiva formulada por la Organización de Consumidores y Usuarios contra las entidades Banco Popular Español, S.A., y el BBVA, en que se solicitaba la declaración de abusividad y nulidad entre otras cláusulas, y por lo que refiere a la primera de las entidades (la aquí recurrente) de la relativa a los ' Límites a la variación del tipo de interés aplicable', en la que si bien reconoce que en su redacción es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades (incluida la utilizada por el BBVA) no supera el control de trasparencia en que lo determinante es que no se ha acreditado que la cláusula en cuestión fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista, y que lo que la transparencia garantiza es que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto; y añade que ' La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'.

CUARTO.-Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 30 de octubre de 2003 entre la entidad mercantil Probucasa, S.L. como vendedora, como adquirente D. Pablo Jesús y los apoderados de la entidad Banco Popular Español, S.A., -por lo que no puede admitirse el argumento de que la entidad recurrente no intervino en el acto de subrogación- en la que el ahora demandante se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 30 de agosto de 2001, se hacen una novación modificativa en cuanto a la ampliación del importe del préstamo, del tipo de interés y del plazo de amortización, introduciéndose un tipo de interés mínimo del 2,50 %.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical; la misma no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo, puesto que hubo una novación modificativa. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, ni se ha aportado oferta vinculante suscrita por el demandante.

Por último, tampoco puede compartirse la alegación en relación a la intervención del Notario autorizante, como también hemos advertido (así sentencia 10 y 23 de julio y 18 de septiembre de 2015 ) justifica ni permite eludir la falta de transparencia apreciada pues, como señala la sentencia citada del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , recogida en la citada en segundo lugar « sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia», criterio que reitera la de 24 de marzo de 2015, en la que además se indica que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

QUINTO.-En cuanto a la obligación del Banco en los supuestos de subrogación, ya hemos indicado que si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, pero es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria.

Además debemos recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto (en relación con idéntica alegación por parte de la entidad recurrente) que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

Además como ya hemos señalado reiteradamente la alegación de no ser necesario la entrega de oferta vinculante y la inaplicabilidad de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es un argumento que pueda compartirse ya que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , cual es que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, no impide la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial.

SEXTO.-Se alega como ultimo motivo del recurso la improcedencia de la imposición de costas de primera instancia en base a la posible existencia de dudas de derecho, señalando que la recurrente aportó oferta vinculante y se citan los acuerdos de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid cuando exista jurisprudencia del Tribunal Supremo y/o doctrina de las Audiencias Provinciales contradictoria sobre una misma cuestión.

Con carácter previo debemos dejar constancia por una parte que la modificación que el actor introdujo en el acto de audiencia previa en cuanto a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula limitándolos a fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , la entidad bancaria no se opuso a la misma y ahora tampoco es cuestionada en el recurso, y por otra en contra de lo señalado por el apelado, la Sentencia de instancia no impone las costas al apreciar temeridad, sino por considerar que no existen serias dudas de hecho o de derecho.

Tampoco puede acogerse dicho motivo impugnatorio, ya que la entidad recurrente no aportó ninguna oferta vinculante suscrita por el actor, y tampoco cabe invocar la existencia de serias dudas de derecho, por cuanto en el momento de formular la recurrente su escrito de contestación a la demanda (3 de septiembre de 2015) ya existía un doctrina consolidada del Tribunal Supremo en relación a las denominadas cláusulas suelo, posterior a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , así en STS de 8 de septiembre y 13 de octubre de 2014 , y las posteriores de 24 y 25 de marzo y 29 de abril -estas dos últimas sobre la retroactividad de la declaración de nulidad; por lo que no puede hablarse de doctrina jurisprudencial contradictoria.-

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso de apelación deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el mismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia de 21 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 631/2015 y, en consecuencia, CONFIRMARla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.