Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 78/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00109/2016

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

AMD

N.I.G.10148 41 1 2014 0009950

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2014

Recurrente: Paulina , Juan Alberto Procurador: JULIA SEVILLANO HORNERO

Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO

Recurrido: AXA AURORA IBERICA,SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Procurador: ANA MARIA AGUILAR MARIN

Abogado: JOSE MIGUEL DOMINGUEZ BASQUERO

S E N T E N C I A NÚM. 109/16

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Rollo de Apelación núm. 78/16

Autos núm. 567/14 (Juicio Ordinario)

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia

En la Ciudad de Cáceres a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 567/14 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante los demandantes, DON Juan Alberto y DOÑA Paulina , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero, y con la defensa del Letrado Sr. García Galindo; siendo parte apelada la mercantil demandada, AXA AURORA IBERICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Aguilar Marín y con la defensa del Letrado Sr. Domínguez Basquero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 567/14, con fecha 23 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Julia Sevillano Hornero en nombre y representación de D. Juan Alberto y Dª. Paulina y frente a AXA SEGUROS GENERALES, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Mª Aguilar Marín, y en consecuencia, CONDENO A LA CÍA. ASEGURADORA a abonar a los actores la cantidad de 41.418,34? , pero sumando a la indemnización por daños en el continente, el IVA, el porcentaje relativo a los gastos generales y el relativo al beneficio industrial. A la cantidad resultante se ha de restar la cantidad de 34.316.36? que fue abonada en fecha 13 de octubre de 2014.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 20 de la LCS y calculados en la forma explicada en el F.D. VIII de esta resolución.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a referida sentencia y por la representación procesal de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- La representación procesal de la mercantil demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario; seguidamente se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial con emplazamiento a las partes por término de diez días.

QUINTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dos de marzo de dos mil dieciséis, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, por los daños causados a consecuencia del incendio en el inmueble asegurado; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que en fecha 29 de marzo de 2014 se produce el siniestro, consistente en incendio en la vivienda, con algunos daños personales, y con importantes daños materiales tanto al inmueble como al contenido.

Lo expuesto no se discute por las partes, es aceptado por la aseguradora demandada, y es también aceptado en la Sentencia. Que la problemática surge en la determinación del importe indemnizatorio que corresponde pagar a la aseguradora demandada, que es donde se centra el recurso, al estar disconformes con las cantidades reconocidas en la Sentencia.

Alega como primer motivo infracción por inaplicación del Art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro . Como decían en la demanda, la parte asegurada realiza una serie de sucesivas gestiones de determinación y valoración del daño, que culminan en la obtención de informes periciales, que se comunican debidamente a la aseguradora, y la cual no emite su correspondiente informe en plazo.

Los demandantes conciertan empresa de limpieza para que efectúe el desalojo de todos los elementos del contenido que han resultado siniestrados, concretamente con la empresa EURO LIMPIEZAS. Determinando día para ello se comunica a la aseguradora por diversos correos electrónicos, al objeto de que pueda estar presente en el inventario de bienes que se van a sacar de la vivienda para ser destruidos. La aseguradora responde acusando recibo y manifestando que acudirá su perito. Referida operación se lleva a cabo en la fecha señalada, incluso causando factura que se abona a la empresa de limpieza.

Que el inventario y valoración de los bienes del contenido, de todo tipo de enseres y mobiliario que resulta dañado, se encarga al ingeniero técnico industrial D. Evaristo , que emite el informe adjunto a la demanda, procediendo a su valoración, que asciende a la cantidad de 70.610 ? . Se trata de una vivienda unifamiliar, que aloja a la familia demandante, y que la aseguradora no discute la preexistencia de los elementos inventariados. Además la parte demandante obtiene informe del arquitecto D. Ildefonso , que valora la reparación del inmueble o continente, a su vez en la cantidad de 27.620,14 ? .

La parte demandante entrega a la aseguradora escrito adjuntando las dos peritaciones o valoraciones obtenidas, en fecha 1 de agosto de 2014, concretamente a su agente de seguros, como corrobora en juicio la testigo Da. Encarna que afirma ser empleada de la agencia, haber recibido la documentación, y haberla cursado a la aseguradora. No obstante, la aseguradora no responde hasta pasados dos meses, a través de la agencia, y mediante correo electrónico 30/septiembre/2014 en el que remite su peritación, elaborada por ASSESS INGENIERÍA Y PERITACIÓN, fechada el 22 de septiembre de 2014.

Que el Art. 38 LCS se contiene dentro del título II de la norma, para los seguros de daños, y con la finalidad de precisar un cauce de valoración de la indemnización que resulte ágil y que evite el proceso judicial. Y tiene carácter imperativo, no disponible para las partes, conforme al Art. 2 LCS . Se basa en que cada parte designe un perito, que elabore una peritación, incluso si es preciso con la intervención de un tercer perito, pero con el efecto de que el resultado quedará inatacable. Expresamente regula en su apartado 4° que la parte que no designe perito se entenderá que acepta el dictamen emitido por la otra parte quedando vinculado por el mismo.

En este caso, la parte asegurada ha obtenido peritaciones, una del continente y otra del contenido, lo cual implica que sus peritos evidentemente han aceptado, y las ha entregado a la aseguradora, concretamente en fecha 1/08/2014, a través de su agencia, que son plenamente eficaces conforme establece el Art. 21 LCS . Según la jurisprudencia la notificación de la peritación implica y conlleva la notificación de la designación y aceptación del perito. Pese a ello la aseguradora, lejos de emitir su informe, y designar su perito en los 8 días siguientes, no lo hace hasta dos meses después. Por tanto, se cumplen todos los requisitos debiendo aplicarse el precepto.

Además, la aseguradora ha estado perfectamente informada, conociendo el siniestro desde el primer momento, como se evidencia por el hecho de que se ocupa del realojo en un hotel tras el incendio, por el hecho de que conoce y paga los dos primeros meses de arrendamiento de vivienda de realojo, e incluso por su escrito dirigido a la parte asegurada indicando que hay que desalojar e inventariar los enseres, previa visita de sus técnicos, y por el hecho de que fue citada para asistir a ese acto de desalojo, desescombro e inventario. Además, el perito de la aseguradora estuvo presente al menos en ese repetido acto de desalojo e inventario que se lleva a cabo el 22 de mayo de 2014, como incluso admite tanto en su informe como en juicio.

Concluye que es de aplicación el Art. 38 repetido, y su efecto debe ser el que las valoraciones de la parte asegurada quedan inatacables, lo que lleva a la estimación íntegra de la demanda, donde se calcula y explica la cantidad por la que se suplica condena, con el descuento de lo que la aseguradora previamente ha abonado.

No obstante aclara que los conceptos de la demanda referidos a realojo y a factura de desescombro, que son los que se reclaman aparte de referidas valoraciones de continente y contenido, ya son estimados en la demanda. Por ello se establece como indemnización 41.418,34 ? (más algunos incrementos en el concepto de continente) que es justamente la cantidad que recoge el perito de la aseguradora en su informe.

2º) En segundo lugar, de forma subsidiaria al anterior motivo, impugnan la Sentencia en cuanto a la cuantificación de la indemnización referida al contenido.

Que la reclamación cursada en demanda y cuantificada en 70.610 ? por este concepto queda reducida en Sentencia a la cantidad de 18.472,05 ? que calcula el informe pericial de la aseguradora. No impugna la valoración de la reparación del continente dado que llega a un valor similar al que hemos reclamado en demanda porque la Sentencia corrige la peritación de la aseguradora en el sentido de añadirle los conceptos de gastos generales, beneficio industrial e IVA, sino que se impugna la valoración del contenido.

A tal efecto, argumenta la Sentencia que existen dos periciales sobre contenido, uno de la parte actora y otro de la aseguradora, y que considera más exhaustivo el de la aseguradora, elaborado por el perito D. Sabino , y dice que parte de la relación de elementos que contiene la peritación de D. Evaristo , que es la aportada por la parte actora, admitiendo la preexistencia de los mismos, pero dice que procede a una valoración más acorde a la realidad, aplicando una depreciación de un 30 % al mobiliario y de un 50 % a la ropa, e indicando que son depreciaciones que el Juzgado estima absolutamente justificadas dado que se trata de indemnizar el valor de los enseres perdidos al momento del siniestro. Y continua razonando que los daños deben cifrarse en la cantidad propuesta por la parte demandada una vez aplicado el porcentaje de infraseguro en cuanto al contenido.

Considera que se trata de una solución absolutamente restrictiva e incluso contraria al propio contrato de seguro, por lo cual impugnamos, para volver a solicitar una indemnización mayor. Así, la peritación de la aseguradora no contiene todos los elementos que contiene la peritación aportada por la parte actora, sino que excluye lo que le parece. Si comparamos el listado de objetos con el listado paralelo que contiene el informe de la aseguradora observamos que este segundo informe excluye los siguientes elementos: 'Césped artificial patio instalación incluida' por 4.620 ? . Control apertura puesta garaje (motor e instalación)' por 700 ? . 'Cortinas', 'cortinas habitación', y 'cortinas salón' por 90 ? + 30 ? + 60 ? . 'Instalación calefacción' por 2.500? . Ocurre que la aseguradora y su perito fueron debidamente citados para la práctica de las labores de limpieza, desescombro y retirada de todos estos elementos, como ya hemos expuesto, y prueba de ello es que su perito acudió. Pero también ocurre que llegó tarde, que se marchó pronto, y que incluso durante el tiempo que estuvo hasta se ausentó del lugar como nos explica el perito D. Evaristo , y como reconoce el propio perito de la aseguradora D. Sabino . A la vez el propio perito de la aseguradora reconoce la preexistencia y daño de todos los elementos que refiere D. Evaristo . Por ello de forma injustificada elimina la indemnización por 8.000 ? .

Otra cuestión es la referida a la valoración de cada elemento, sobre la que la Sentencia afirma que la peritación de la aseguradora contiene valores 'más adecuados a la realidad', y refiriéndose a título de ejemplo a elementos sobre los que se interroga al perito D. Evaristo de la parte actora.

La aseguradora mediante su peritación, no solo excluye de la lista lo que le parece, no solo aplica valores de rebaja, sino que luego además aplica una amortización o depreciación lineal, para reducir todos los valores, en un 30 % si son muebles o enseres, o en un 50 % si es ropa, cuando es lo cierto que la póliza no lo contempla. Así, en la cláusula 3 que se aseguran los enseres del hogar o contenido, incluyendo muebles, incluido el mobiliario de jardín (recordemos que el perito de la asegurado ha excluido el jardín), electrodomésticos, equipos electrónicos, ropa, ajuar doméstico, objetos personales, enseres domésticos, ..., y acto seguido la cláusula 3.3 dice que en caso de incendio la cobertura consiste en los daños materiales que sufran los bienes asegurados, sin que en la póliza se establezca que haya que aplicar depreciación alguna. Es más, el propio informe de la aseguradora, expresamente nos dice en su página 3 la aplicación del 'valor de reposición' tanto al continente como al contenido. Por ello, entiende que en aplicación de lo pactado en la póliza la indemnización debe ser el valor de los bienes perdidos, pero sin aplicar depreciación.

Respecto a la aplicación del porcentaje de infraseguro en cuanto al contenido, como se dice en la sentencia, siguiendo el repetido informe pericial de la aseguradora. El cual trata este punto en su página 12, bajo una escueta argumentación, diciendo que el 'capital asegurado' son 69.817,39 ? , mientras que el 'capital preexistencia' lo valora en 90.000 ? , deduciendo una tasa de infraseguro del 77,50 %. Tasa de rebaja que aplica al valor de reposición por una parte, y por otra parte al valor real o depreciado, por la razón de que el propio perito duda de cuál debe ser el valor aplicable, que como hemos dicho entendemos que debe ser el de reposición. Finalmente el perito, toma el menor valor posible, y le aplica esta rebaja, y así el contenido se queda en 18.472,05 ? , que la Sentencia acoge.

Considera que no hay ninguna prueba de que el capital asegurado consista en 69.817,39 ? . A este objeto la aseguradora aportó con su contestación documento consistente en una nueva póliza de seguro que efectivamente cita este dato en su página 6, pero que no puede ser admisible por la razón de que se trata de documento que compone a su medida la aseguradora, cambiando lo que le parece, similar a la póliza original pero no igual, y sobre todo se trata de documento que esta parte no ha firmado, y en el que para nada ha podido intervenir, y hasta tal punto es así que hasta se ha elaborado después del siniestro, dado que su fecha es el 31/03/2014 cuando el incendio ocurrió dos días antes. Si no se fija el capital asegurado, no se puede hablar de infraseguro.

Tampoco hay ninguna prueba de que el capital preexistente tenga un valor de 90.000 ? , sino que la que hay se aleja de ese importe. Se trata de conocer el valor de lo que la póliza llama contenido para poder compararlo con el capital asegurado por contenido, y no con otras cosas. Dice la peritación de la aseguradora que en alguna forma computa bienes restantes, como es la cocina, sin darse cuenta de que la misma no entra en el contenido sino en el continente, como instalación fija. El perito D. Evaristo ha valorado todo el contenido siniestrado en la cantidad de 70.610 ? , que no llega a referidos 90.000 ? .

Que sobre todo hay que apreciar que el perito de la aseguradora valora el contenido en 23.834,90 ? , si es a valor real, o en 38.849,90 ? si fuera a valor de reposición (sin amortización), de donde hay que afirmar su profunda contradicción, pues no se puede valorar el contenido en el mismo informe en números tan dispares, afirmando que para rebajar por infraseguro son 90.000 ? , pero para pagar al asegurado son solo 23.834 ? .

Ocurre además que la póliza contiene una regulación específica excluyente del infraseguro, que se contiene en la página 15, en el primer apartado de esa página, en su cláusula 4.4, donde dice que la aseguradora renuncia a la aplicación de la regla proporcional cuando el desajuste ente capital asegurado y valor real sea menor al 10 %. Previamente en la página anterior, nos dice que si la suma asegurada es inferior al valor de los bienes asegurados exista infraseguro y se aplica una proporción. En definitiva, se constata que no existe infraseguro y que la aplicación del mismo es una contradicción.

3º) En último lugar, se remite al hecho sexto de la demanda, para referir que los conceptos también pedidos de realojo, de desescombro y de continente son esencialmente estimados en Sentencia, discutiendo la valoración del contenido, y que en la demanda ya se han computado para restar el importe de 34.316,13 ? que la aseguradora ha pagado a cuenta. Lo que quiere es para que la aseguradora no resuelta condenada a pagar otra vez lo que ha pagado y para que a esta parte no se le reste dos veces lo que a ha cobrado. Así, la diferencia reclamada, consistente en la diferencia entre lo pedido en demanda y lo concedido en Sentencia de instancia. Se ha pedido la cantidad de 66.581,93 ? , ya descontado el importe pagado de 34.316,13 ? . Se concede en la Sentencia la cantidad de 41.418,34 ? , más sumando a la indemnización por continente que es de 993,96 ? más 19.004,41 ? , totalizando 19.998,37 ? , el concepto de gastos generales (2.599,79 ? ), más el beneficio industrial (1.199,90 ? ), más el IVA (4.997,60 ? ), por lo que resulta la cantidad de 50.215,63 ? . Restando la cantidad de 34.316,36 ? ya pagada, por lo que queda en 15.899,27 ? . Siendo la diferencia es de 50.682,66 ? .

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta al efecto, que en fecha 29 de marzo de 2014 se produjo un incendio en la vivienda propiedad de los actores sita en la CALLE000 de Malpartida de Plasencia, causando daños al continente y al contenido.

Los actores concertaron póliza de seguro de hogar con la aseguradora demandada AXA en fecha 17 de julio de 2008, estando vigente a la fecha del siniestro, incluyendo en su cobertura los daños por incendio, con un límite inicial de 180.000 ? para continente y 60.000 ? para contenido, con una prima inicial de 218,09 ? anuales. Según la cláusula 4.2 se produce una revalorización automática de los capitales, tanto de continente como del contenido de los enseres del hogar, al igual que se iba actualizando la prima. Por tanto, como a la fecha del siniestro el importe anual de la prima era de 360,62 ? , los capitales asegurados son de 297.636 ? para continente y 99.212 ? para contenido.

También incluye la póliza los gastos de desescombro, así como los gastos por inhabitabilidad, mediante el coste de un alojamiento provisional similar cuando no se pueda hacer uso de la vivienda a consecuencia del siniestro.

Según la cláusula 4.4 la responsabilidad de la aseguradora consiste en el valor de reposición o pago del valor real de los bienes.

Producido el siniestro los actores se alojan inicialmente en un hotel cuya factura abona la aseguradora; posteriormente conciertan contrato de arrendamiento en fecha 7 de abril de 2014, con una renta mensual de 400 ? , abonando la demandada las dos primeras mensualidades, más no las restantes hasta octubre de 2014, por importe de 2.000 ? que abonan los actores.

En fecha 14 de mayo de 2014 la aseguradora comunica a la actora que proceda al desalojo de los enseres de la vivienda haciendo una relación de lo dañado y depositándolo en un contenedor para que puedan ser examinados y valorados por el perito de la aseguradora.

En fecha 16 de mayo de 2014 los actores comunican a la aseguradora que a partir de las 9 horas del día 22 de mayo van a proceder a la limpieza y desalojo de los enseres dañados, al objeto de que pudiera estar presente, contestando la aseguradora que asistirá su perito. La retirada de enseres y limpieza se hizo el día señalado con la asistencia de peritos, abonando los actores la correspondiente factura a la empresa contratada Eurolimpiezas por importe de 667,92 ? , IVA incluido. Ž

En fecha 9 de julio de 2014 la aseguradora remite escrito a la actora

ofreciendo un finiquito por importe de 10.742,50 ? , sin especificar los conceptos de dicha cantidad.

Como quiera que la actora no estaba de acuerdo con dicha cantidad, encarga a Don Evaristo , Ingeniero Técnico Industrial el inventario y valoración de los enseres dañados, y tras describir todos y cada uno de los enseres, valora los mismos en la cantidad 70.610 ? . Así mismo, encarga a Don Ildefonso , Arquitecto, el examen y valoración de los daños en el inmueble, y tras un exhaustivo y detallado informe valora los daños al continente en 27.620,14 ? .

Ambos informes fueron entregados a la aseguradora, a través de su agente, en fecha 1 de agosto de 2014, reclamando su importe, así como los gastos de limpieza. En fecha 30 de septiembre de 2014, se remite a los actores informe pericial de ASSESS INGIENERIA Y PERITACION donde se reconoce la realidad del incendio, los elementos afectados, los gastos abonados por los actores, y respecto a los daños en los enseres dice que no puede rebatir la existencia de los bienes reclamados, (preexistencia), pero sí su valoración, en base a precio medio de mercado. Respecto a los daños en el continente, procede a efectuar su propia valoración según precios de mercado. Indica dicho informe que debido a la falta de colaboración del asegurado y de sus peritos, que no se acompañan justificantes de preexistencia, que considera excesivas las valoraciones y no acordes a los precios de mercado, realiza su propia valoración según su experiencia profesional y contraste de precios de mercado. Así mismo, propone la indemnización a valor real de los bienes reclamados previa justificación por el asegurado de la reposición de todos los bienes dañados, e indemnizar posteriormente si procediera la diferencia del valor de reposición, pues a su entender el asegurado no realizará la reposición de todos los bienes dañados.

Además, considera la existencia de infraseguro en el capital del mobiliario o contenido, siendo el capital asegurado de 69.817,39 ? y el capital preexistente de 90.000 ? . Cifra el importe total de la indemnización que corresponde a la actora en 41.418,34 ? .

En fecha 7 de octubre de 2014 la aseguradora remite a la actora un nuevo finiquito, ahora por importe de 34.316,13 ? , sin especificar el origen de dicha suma. Dicha cantidad fue ingresada en la cuenta de la actora en fecha 13 de octubre de 2014, que hizo suya a cuenta de la indemnización procedente.

TERCERO.-Sentado lo anterior, significar que los tres motivos en que se divide el recurso se pueden resumir en uno solo, relativo al error en la valoración de las pruebas, esencialmente las pruebas periciales, pues nadie discute la realidad del siniestro, el contrato de seguro, ni la responsabilidad de la aseguradora. La parte actora insiste en reclamar la indemnización y gastos detallados en la demanda, pues la sentencia recurrida ha considerado que debe estarse al valor dado a los bienes por el perito de la aseguradora, apreciando además que existe infraseguro.

A tal efecto, debemos traer a colación lo dispuesto en el Art. 217 LEC , sobre las reglas de la carga de la prueba, a cuyo tenor corresponde a la actora acreditar los hechos constitutivos de la pretensión y al demandado los extintivos e impeditivos, siendo constante jurisprudencia, entre otras, STS de 26 de junio de 2006 que dicho precepto, antes el Art. 1.214 C.C . no contiene reglas valorativas de prueba, sino distributivas de su carga, queda limitada a los casos en que, ante la absoluta ausencia de prueba sobre un determinado extremo, el juzgador haya invertido las reglas distributivas de su carga, haciendo recaer, indebidamente sobre quien invoca las reglas, las consecuencias de la falta de prueba, pero sin que, mediante dicho precepto se pueda discutir la convicción del juez sobre la prueba efectivamente practicada, toda vez que no contiene una norma valorativa de prueba ( SSTS 30-3-1995 , 10-10-1995 , 8-6-1998. Asimismo , como se declara en la Sentencia de 20 de julio de 2006 , el artículo 1214 del Código Civil, hoy 217 LEC , no autoriza al recurrente a realizar una apreciación propia e interesada de la prueba practicada ( Sentencia de 2 de marzo de 2005 , que cita las de 18 de enero de 2000 y de 27 de noviembre de 2003 ), y menos aun cabe ser alegado para combatir los hechos sentados como probados.

Pues bien, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, como adelantábamos, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del Artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: ' según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte' .

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, como hemos adelantado, está plenamente acreditado y admitido por asegurado y aseguradora, la contratación y vigencia de la póliza de seguro de hogar, la realidad del siniestro consistente en el incendio de la vivienda asegurada y su cobertura.

Así mismo, como quiera que la aseguradora ofreció a la actora la cantidad de 10.742,50 ? por todos los conceptos, la asegurada se vio obligada a encargar informes periciales para valorar los daños causados por el incendio tanto en el continente como en el contenido, y así encarga a Don Evaristo , Ingeniero Técnico Industrial el inventario y valoración de los enseres dañados, y tras describir todos y cada uno de los mismos, comprobando su preexistencia por la inspección de la vivienda de los que nadie duda, como así se puede apreciar en las fotografías adjuntas, procede a describir y valorar uno por uno, con un valor total de mobiliario, enseres y ropas de 70.610 ? . Así mismo, la parte actora encarga a Don Ildefonso , Arquitecto, el examen y valoración de los daños en el inmueble, y tras un exhaustivo y detallado informe valora los daños al continente en 27.620,14 ? , incluidos gastos generales, beneficio industrial y el IVA. El importe resultante por daños en continente y contenido asciende a 98.230,14 ? . A dicha cantidad debe añadirse 667,92 ? por gastos de desescombro abonados por los actores y la cantidad de 2000 ? por gastos de alquiler, pues ambos conceptos están incluidos en el contrato de seguro con cargo a la aseguradora, constando que han sido abonados por la asegurada. La indemnización resultante por los cuatro conceptos asciende a 100.898,06 ? .

Consta, así mismo, que la aseguradora abonó a la actora, en fecha 13 de octubre de 2014, la cantidad de 34.316,13 ? que recibió a cuenta de la indemnización, de ahí que el principal reclamado en la demanda ascienda a 66.581,93 ? .

Conclusión de lo expuesto, es que a la luz de dichas pruebas, la parte actora ha probado cumplidamente los hechos constitutivos de su pretensión, restando por examinar si la parte demandada ha probado los hechos impeditivos o extintivos que alega en su oposición.

QUINTO.-Pues bien, como decíamos en fecha 30 de septiembre de 2014, se remite a los actores informe pericial de ASSESS INGIENERIA Y PERITACION donde se reconoce la realidad del incendio, los elementos afectados, los gastos abonados por los actores, y respecto a los daños en los enseres dice que no puede rebatir la existencia de los bienes reclamados, (preexistencia), pero sí su valoración, en base a precio medio de mercado.

Respecto a los daños en el continente, procede a efectuar su propia valoración según precios de mercado. Indica dicho informe que debido a la falta de colaboración del asegurado y de sus peritos, que no se acompañan justificantes de preexistencia, que considera excesivas las valoraciones y no acordes a los precios de mercado, realiza su propia valoración según su experiencia profesional y contraste de precios de mercado. Así mismo, propone la indemnización a valor real de los bienes reclamados previa justificación por el asegurado de la reposición de todos los bienes dañados, e indemnizar posteriormente si procediera la diferencia del valor de reposición, pues a su entender el asegurado no realizará la reposición de todos los bienes dañados.

Además, considera la existencia de infraseguro en el capital del mobiliario o contenido, siendo el capital asegurado de 69.817,39 ? y el capital preexistente de 90.000 ? . Cifra el importe total de la indemnización que corresponde a la actora en 41.418,34 ? .

Para resolver esta cuestión hemos de estar a lo dispuesto en el contrato de seguro, y según la cláusula 4.4, la responsabilidad de la aseguradora consiste en el valor de reposición o pago del valor real de los bienes, y dicho valor real es el que se ha tenido en cuenta en los informes periciales acompañados a la demanda, no el valor de mercado que dice el perito de la aseguradora. Primer error de dicho informe pericial, máxime cuando ello se justifica con motivos no acreditados como la falta de colaboración del asegurado y de sus peritos, o que no se acompañan justificantes de preexistencia, pues para ello se personaron los peritos en el inmueble cuando la empresa de limpieza procedió a extraer los mismos, realizando numerosas fotografías de los enseres, de modo que no es suficiente decir que considera excesivas las valoraciones y no acordes a los precios de mercado, cuando se debe tener en cuenta el valor real de los bienes.

Además, el informe pericial efectuado por encargo de la aseguradora, se limita a excluir determinadas partidas sin justificación alguna, como por ejemplo los gastos generales, beneficio industrial y el IVA necesarios para reparar los daños en el continente.

Igualmente, el mismo informe además de excluir determinados bienes sin justificación, aplica una amortización o depreciación lineal, para reducir todos los valores, en un 30 % si son muebles o enseres, o en un 50 % si es ropa. Sin embargo, examinada la póliza no se incluye ninguna amortización o depreciación lineal.

El perito de la aseguradora aplica un infraseguro en cuanto al contenido, diciendo que el capital asegurado son 69.817,39 ? , mientras que el capital preexistencia lo valora en 90.000 ? , deduciendo una tasa de infraseguro del 77,50 %, que aplica al valor de reposición por una parte, y por otra parte al valor real o depreciado, cuando debe tenerse en cuenta el valor de reposición.

Ciertamente, no existe prueba alguna de que el capital asegurado ascienda a 69.817,39 ? , pues no puede tenerse en cuenta la nueva póliza de seguro, pues no está firmada por la asegurada, además de que es de fecha 31 de marzo de 2014, posterior al siniestro que no ocupa. Por tanto, si no consta en el contrato el capital asegurado, no se puede hablar de infraseguro. Es más, dicho perito valora el contenido en 23.834,90 ? , si es a valor real, o en 38.849,90 ? si fuera a valor de reposición, incurriendo en evidente contradicción, al decir que para rebajar por infraseguro son 90.000 ? , pero para pagar al asegurado son solo 23.834 ? . En consecuencia, la parte demandada no acredita que exista infraseguro.

Finalmente, llama la atención la postura de la aseguradora ante el siniestro, cuya realidad no ha discutido en ningún momento, como tampoco ha discutido su obligación de indemnizar, y ello porque el 9 de julio de 2014 ofrece a la asegurada como indemnización la cantidad de 10.742,50 ? ; el 7 de octubre de 2014 ofrece la cantidad de 34.316,13 ? , en ambos casos sin justificar y ahora se conforma con la condena a abonar 41.418,34 ? .

En conclusión, y sin necesidad de examinar si es o no de aplicación el Art. 38 LCS , procede estimar el recurso de apelación y con ello, la demanda en su integridad, condenando a la aseguradora AXA SEGUROS a que abone a los actores la cantidad de 66.581,93 ? , más los intereses del Art. 20 LCS sobre el principal de 100.898,06 ? desde la fecha del siniestro hasta el 13 de octubre de 2014, y sobre el principal de 66.581,93 ? , desde el 14 de octubre de 2014 hasta su pago. SEXTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Juan Alberto Y DOÑA Paulina contra la sentencia núm. 203/15 de fecha 23 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 567/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, estimamos la demanda condenando a AXA SEGUROS a que abone a los actores la cantidad de 66.581,93 ? , más los intereses del Art. 20 LCS sobre el principal de 100.898,06 ? desde la fecha del siniestro hasta el 13 de octubre de 2014, y sobre el principal de 66.581,93 ? , desde el 14 de octubre de 2014 hasta su pago.

Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando Ia pronunciamos, mandamos y firmamos.