Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 402/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00109/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 402/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de
guarda, custodia y alimentos al hijo menor núm. 247/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia
núm. 1 de Ferrol , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 402/2015 , en los que es parte como apelante
, el demandado, DON Teofilo
, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
URBANIZACIÓN000 , núm. NUM001 , Mugardos, representado por la procuradora doña Alicia Lodos Pazos,
bajo la dirección de la abogada doña María López-Suevos Otero; y siendo parte apelada , la demandante,
DOÑA Mónica , provista del documento nacional de identidad nº NUM002 , con domicilio en CALLE000
, núm. NUM003 , NUM004 , Ferrol, representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, bajo
la dirección de la abogada doña Manuela Díaz Rodríguez; con la preceptiva intervención del MINISTERIO
FISCAL , en concepto de apelado ; versando los autos sobre guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos.
Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D.

FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, en nombre y representación de Dª. Mónica , contra D. Teofilo , ACUERDO: 1. Adoptar las siguientes medidas definitivas entre los progenitores D. Teofilo y DOÑA Mónica : a) La guarda y custodia de la hija común menor de edad, Clara , se atribuye a la madre Dª Mónica ; manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Se establece en favor del padre D. Teofilo , en cuanto progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con su hija: Semanal: Los fines de semana alternos, el sábado, desde las 11.00 horas a las 20.00 horas y el domingo en el mismo horario, esto es, desde las 11.00 horas a las 20.00 horas.

Realizándose la recogida y entrega de la menor en el domicilio materno.

Y, por último, el progenitor que tenga en su compañía a la menor permitirá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier otro medio de la hija con el otro progenitor; siempre que la misma no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera del horario idóneo para ello sin entorpecer las actividades escolares y/o extraescolares de la hija y respetando los horarios de descanso de la misma.

c) D. Teofilo deberá abonar como alimentos a favor de su hijo la cantidad de cien euros (100,00 €) mensuales, que ingresará entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe por la madre a Mónica . Cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya, con efectos a 1 de enero, Comenzando las actualizaciones el 1 de enero de 2016.

d) Cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija.

2. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Teofilo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Alicia Lodos Pazos.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación fecha 16 de septiembre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente, teniendo por parte como apelada al Ministerio Fiscal y acordando remitir oficio al colegio de procuradores de A Coruña, para que a la mayor brevedad designen profesional que represente a la pate apelante, don Teofilo y a la parte apelada, doña Mónica , por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2015 se acordó unir al rollo de apelación los oficios remitidos por el colegio de procuradores y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Lodos Pazos, en nombre y representación de don Teofilo , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Pérez García, en nombre y representación de doña Mónica , en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 12 de enero de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 15 de marzo del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.


PRIMERO. - Vía error en la apreciación de la prueba, se alza el padre de la menor (nacida el 22 de agosto de 2.011) fruto de una relación de convivencia con la madre de la misma, en contra de la fijación de la custodia a favor de la madre, pues al entender del recurrente dispone de un domicilio estable en casa de su madre (abuela paterna de la menor), no disponiendo en el momento actual de trabajo, por lo que todo su tiempo podría dedicarlo a la atención de su hija, quedando su sustento económico garantizado por la unidad familiar de la que forman parte.

Pues bien; efectivamente tal como la visualización del juicio revela, la abuela paterna de la menor acudió al juicio, indicando que vivía en Mugardos, teniendo una habitación a su disposición y no teniendo ningún inconveniente en mantenerla, trabajando fuera del hogar y siendo su marido pensionista, por lo que los ingresos de su casa son de más de 1.300 €. Ahora bien; también indicó que la menor nunca durmió en tal domicilio, en contra de lo que se sostiene en el recurso.

Está acreditado documentalmente que la menor tiene apnea de sueño, 'con dificultad para la respiración', que provoca una necesidad especial de atención por la noche. La menor acude a la guardería de Ferrol, donde viven madre y abuela materna, cuando la madre de la menor trabajaba la llevaba su abuela materna a la guardería, aclarando que cuando vivían juntos los litigantes ninguno de ellos trabajaba, despertándose la nieta por la noche siendo atendida por la madre, y si estaba ocupada la atendía ella, pues viven en el mismo edificio pero con pisos independientes.

La madre de la menor que trabajó hasta hace poco ganaba 715 €, y ahora cobra una pensión no retributiva de 319,50 €.

El padre de la menor, actualmente en una situación normalizada, tras haber estado incluido en un programa Asfedro, con una evolución favorable a dependencia de opiáceos (metadona) 'con la finalidad de conseguir una mayor estabilidad en un proceso de deshabituación de consumo de sustancias ilegales', con controles de orina que hasta el 29 de mayo de 2.015 dando un resultado negativo, lo que indica ausencia de consumos, tiene muy buena relación con su hija, a la que acompaña al médico.

Tales circunstancias fácticas, acudiendo la menor a guardería en Ferrol, y los miércoles a piscina también en Ferrol, habiendo vivido siempre en tal ciudad con su madre, y en el mismo edificio con su abuela materna, residiendo la familia paterna en Mugardos, sin que el padre desde febrero de 2015 haya cumplido con la obligación de dar alimentos, no pasando ninguna cantidad para la menor desde la separación con su compañera, obliga a mantener la custodia a la madre. Al entender de la sala se garantiza así de mejor forma el interés de la misma, nótese además que el padre en el interrogatorio admitió que le dieron un curso de marisqueo, esperando que le den un puesto de trabajo con el contrato de mariscador luego tampoco podrá tener todo el tiempo a su disposición como alegó, desconociéndose quien se haría cargo de la menor.

El motivo se desestima.



SEGUNDO. - Ello se enlaza con el también articulado de rebajar la pensión de la menor a 50 € mensuales, que la sentencia apelada fijó en 100 € mensuales, actualizables con el IPC.

Estando en presencia de una menor, como nos indica con reiteración el T.S., por citar entre las sentencias más recientes la de 2.2.2015 , la obligación legal de dar alimentos pesa sobre ambos progenitores, basada en el principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en los arts. 39.1 y 3 de la C .E., siendo el de mayor contenido ético en el ordenamiento jurídico, pues al encontrarnos con un menor no estamos sin más hablando de una obligación alimenticia sino de un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para su cumplimiento.

No parece que se conculque el principio de proporcionalidad, cuando se fija una pensión alimenticia de 100 € a favor de la menor por su padre, atendiendo a las necesidades de la misma, pues aunque formalmente no cobra prestación por desempleo u otras ayudas públicas, dada su profesión no se estima probado que carezca totalmente de ingresos, la interpretación que efectúa el T.S. es restrictiva al respecto, solo accediéndose a la suspensión temporal en el caso de probanza plena de ausencia de ingresos, que no es nuestro caso ( S.T.S. 16.12.2014 ). La reducción de 100 € a 50 €, en atención a las necesidades de la menor, no es de recibo ya que sus necesidades vitales no quedarían garantizadas, por lo que la sentencia debe ser confirmada íntegramente en tal extremo.



TERCERO. - Por contra, el sistema de visitas fijado solo 4 días al mes, parece excesivamente restrictivo, cuando en el momento actual no hay ninguna causa grave para hacerlo, siendo muy buenas las relaciones padre-hija, y absolutamente necesarias para la educación integral de la menor.

Si bien se comparte dado el problema de la apnea del sueño, que no son aconsejables de momento las pernoctas, no se contempla tampoco ningún día para los períodos vacacionales. Tal como se peticionan no hay inconveniente que fuera del período escolar el padre pueda disfrutar de su hija dos días a la semana de 11 a 20 horas en horario tal como se hace en este momento para los fines de semana, con entregas y recogidas en el domicilio materno, que a falta de acuerdo de los progenitores serán los martes y jueves; y dentro del período escolar , un día intersemanal desde la salida de la guardería/colegio, hasta las 20 horas, que se podrá hacer coincidir o no a elección de sus progenitores, con actividades extraescolares, y en defecto de acuerdo los martes.

A la vista de la evolución de la enfermedad de la menor y demás circunstancias, vía modificación de medidas podrá irse a un sistema normalizado de visitas con pernoctas.

El recurso se estima en tal único extremo, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Ferrol de 23.6.2015 , se precisa únicamente la misma, en cuanto al sistema de visitas fijado, añadiéndose dos días semanales fuera del período escolar de 11 mañana a 20 horas tarde, con entregas y recogidas en el domicilio de la menor, que a falta de acuerdo de los progenitores será martes y jueves, y dentro del período escolar un día intersemanal desde la salida de la guardería/colegio hasta las 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio de la menor, que a falta de acuerdo de los progenitores será los martes.

Se confirman el resto de los extremos, y no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.