Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 212/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0135610

Recurso de Apelación 212/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1064/2013

APELANTE:ZARRACIN SIDRERIA, SL

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO

APELADO:MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. SANTA MARQUEZ DE LA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1064/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid a instancia de ZARRACIN SIDRERIA, SLcomo parte apelante, representados por la Procuradora Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO contra MAPFRE SEGUROS GENERALES COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO y BANKIA S.A.,representada por la Procuradora Dña. SANTA MARQUEZ DE LA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/12/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Miriam Rodríguez Crespo en nombre y representación de la entidad SIDRERÍA ZARRACÍN S.L., contra la entidad MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., absuelvo a la citada entidad de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Y estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora doña Miriam Rodríguez Crespo en nombre y representación de la entidad SIDRERÍA ZARRACÍN S.L., contra la entidad BANKIA S.A., condeno a la entidad Bankia S.A. a que abone a la parte actora la suma de cinco mil cuatrocientos sesenta y nueve con setenta euros (5469,70 euros), intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SIDRERÍA ZARRACÍN S.L., que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda que da inicio a este procedimiento, presentada el 30 de julio de 2013, la actora SIDRERIA ZARRACIN, S.L. ejercita frente a MAPFRE SEGUROS GENERALES CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante MAPFRE), y BANKIA, S.A., acción de cumplimiento de contrato de seguro de incendios, reclamando la cantidad de 32.935,06 euros (diferencia entre la valoración fijada por el perito de la aseguradora, 37.257,66 euros, y la cantidad que le ha sido abonada por ésta, 4.322,60 euros), por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un incendio ocurrido bajo la existencia de póliza de seguro vigente contra incendios en el local comercial bar-restaurante de la calle San Bernardo, num. 106, de Madrid, de su propiedad. Reclama igualmente los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

En concreto, la demanda se sostiene en un relato de hechos, según el cual:

La mercantil SIDRERIA ZARRACIN, S.L., firmó una escritura de compraventa del referido local con fecha 12 de abril de 2010, y con fecha 11 de mayo de 2010 suscribió escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre el local con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ahora BANKIA, S.A.).

El director de la sucursal bancaria obligó a la demandante a suscribir un seguro contra incendios de la finca con la aseguradora MAPFRE, aunque aquél en vez de local lo hizo como si fuera vivienda.

Con fecha 14 de septiembre de 2012 el local sufrió un incendio. MAPFRE envió a un perito, que valoró los daños y perjuicios en la cantidad de 37.257,66 euros. En el informe se manifiesta expresamente: ' Así se propondrá a la Cía. una indemnización por valor de 37.257,66 euros, indemnización que podría variar si MAPFRE decide aplicar REGLA DE EQUIDAD ya que la póliza está dada de alta como piso o apartamento destinado a residencia habitual, cuando en realidad es un local con una actividad de restaurante'.

La actora procedió a la reparación de los daños sufridos en su local por un importe de 46.545,30 euros. Sin embargo, la aseguradora solo le ha abonado con fecha 18 de diciembre de 2012 la cantidad de 4.322,60 euros por aplicación de la regla de equidad.

BANKIA, S.A.,no contestó a la demanda, habiendo sido declarada en rebeldía procesal.

La aseguradora MAPFREse opuso a la demanda. Niega toda imposición por parte de BANKIA, S.A., a fin de que la actora suscribiera una póliza de seguro con MAPFRE. Añade que la verificación del objeto del seguro, que se hizo como de vivienda en lugar de actividad de bar-restaurante, corresponde al tomador de la póliza. Reconoce la ocurrencia del incendio, y manifiesta que conocido el mismo envió a un perito, quien además de peritar y valorar los daños ocasionados como consecuencia del siniestro, le informó de que el inmueble objeto del seguro no era una vivienda, como se había declarado por la demandante al formalizar la póliza, sino un local con actividad de bar-restaurante, aplicando entonces la pertinente regla de equidad en función de las primas abonadas por el demandante, y pagó la cantidad resultante de la aplicación de dicha regla de equidad. Atribuye falta de diligencia a la actora al no declarar en el contrato de seguro el riesgo asegurado. Y alega la nulidad del contrato suscrito como consecuencia de la inexistencia del riesgo asegurado ex art. 4 LCS , así como el incumplimiento de los art. 8 , 10 y 11 LCS por parte de la demandante. Opone, por último la falta de acreditación de la cuantía de los daños reclamada, alegando que la actora solo aporta una factura por importe de 9.792,30 euros, sin acreditar su pago, así como otros presupuestos que no acreditan la realización de trabajo alguno ni el pago de las cantidades señaladas en los mismos. Por todo ello, solicita la desestimación de la demanda por nulidad del contrato de aseguramiento; subsidiariamente, desestimación por incumplimiento de los citados artículos de la LCS; subsidiariamente, desestimación por correcta aplicación de la regla de la equidad; y subsidiariamente, estimación parcial en la cuantía de 5.469,70 euros.

La sentenciadesestima la demanda respecto de MAPFRE y la estima parcialmente respecto de BANKIA, condenando a esta codemandada a abonar a la actora la cantidad de 5.469,70 euros.

En primer lugar, entiende que el riesgo declarado y cubierto por la póliza -vivienda- no se corresponde con la realidad -bar restaurante-, habiendo sido el director de la entidad bancaria, D. Roman , que se encargó de la gestión y realización del seguro del inmueble con la entidad aseguradora MAPFRE, quien cometió el error, tal como el Sr. Roman ha reconocido expresamente.

Añade que la actora solo ha probado el desembolso correspondiente a la factura que aporta, por importe de 9.792,30 euros; y por aplicación de la regla de equidad, dado que MAPFRE ya le ha abonado la suma de 4.322,60 euros, solo procede el pago de la diferencia, 5.469,70 euros, a lo que condena a la entidad bancaria BANKIA.

Respecto de la aseguradora MAPFRE, considera que no se ha acreditado que tuviera conocimiento del error, y que la actora le hubiera solicitado la modificación de la póliza de seguro. Atendiendo a la declaración del director de sucursal de BANKIA, Sr. Roman , considera que la demandante fue conocedora del error padecido por el director de BANKIA cuando éste verificó el contrato con el cliente, pero que mantuvo silencio, no comunicando o exigiendo su subsanación, asumiendo la póliza con dicho error, en lugar de exigir la corrección acorde con el riesgo que realmente se estaba asegurando; y que tampoco se ha probado que el director de la sucursal comunicara el error a la aseguradora.

Expresa que con ello se ha infringido el art. 10 LCS que regula el deber de declaración del riesgo, como obligación fundamental del tomador para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura para la adecuada concreción y valoración del riesgo. Y conforme al párrafo tercero de dicho precepto, al no apreciar dolo o culpa grave en el tomador, entiende que se está en el supuesto de una reducción proporcional de la indemnización, partiendo de la relación que existe entre la prima pagada y la que debiera haber sido pagada si el riesgo hubiera sido declarado en forma regular, considerando adecuada la cantidad abonada por la aseguradora minorando la indemnización solicitada por el demandante en base a los cálculos que constan en su informe pericial.

La actora recurre en apelación.Alega los siguientes motivos: 1) Error en la aplicación del derecho, y en la apreciación y valoración de la prueba practicada, señalando como infringidos: a.- los art. 10 y 89 LCS , Directiva 357/1988 CEE, y art. 1256 CC ; b.- los art. 49 y 50 LCS , en relación con el art. 1256 CC y 217 LEC sobre la carga de la prueba. 2) Error en la valoración de la prueba con infracción del art. 20 LCS en relación al art. 1256 CC , en lo que se refiere al inicio de procedimiento con aplicación unilateral de la regla de la equidad para evitar la imposición de los intereses moratorios.

Dichos motivos de recurso se apoyan, sustancialmente y dicho sea en necesaria síntesis, en los siguientes argumentos:

a.- La póliza de seguros de incendios fue realizada en la sucursal de Caja Madrid (hoy Bankia) por el director de la misma D. Roman , en función de agente de seguros de Mapfre, estando vinculada la póliza de seguro contra incendios al préstamo hipotecario. Siendo público y notorio la vinculación societaria de ambas entidades.

b.- La póliza no fue firmada por la actora y fue realizada unilateralmente por el director de la sucursal, Sr. Roman , erróneamente, como vivienda en lugar de local de negocio.

c.- La contratación de dicha póliza de incendios fue una imposición de la entidad bancaria para la efectiva concesión del crédito.

d.- El Sr. Roman actuó como gestor-tramitador-asesor en el préstamo y en la contratación de la póliza.

e.- La demandante ha actuado en todo momento de buena fe.

f.- El objeto de su reclamación se basa en la valoración realizada por el propio perito de Mapfre por importe de 37.257,66 euros.

Pide la revocación de la sentencia apelada y que se estimen integrante los pedimentos de su demanda, con imposición de las costas a las demandadas por temeridad y mala fe.

Ambas codemandadas se han opuesto, respectivamente, al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Previamente a entrar en un examen de los distintos motivos de oposición formulados por la sociedad apelante para combatir la sentencia de instancia, se debe hacer un resumen de los hechos relevantes que resultan acreditados de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de la documental obrante en autos:

1.- La mercantil SIDRERIA ZARRACIN, S.L., firmó una escritura de compraventa del referido local con fecha 12 de abril de 2010, y con fecha 11 de mayo de 2010 suscribió escritura de préstamo hipotecario con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (ahora BANKIA, S.A.).

2.- Conforme a la obligación asumida por la prestataria en la escritura de préstamo hipotecario, de suscribir un seguro de daños con cobertura del riesgo de incendio sobre el bien hipotecado, SIDRERIA ZARRACIN suscribe con MAPFRE dicho seguro, con fecha de efecto de 24 de mayo de 2012 y vencimiento anual, siendo el primer período de vigencia desde el 24 de mayo de 2012 a 24 de mayo de 2013. El objeto aparece descrito, en lugar de como local, como vivienda: Piso o apartamento de calidad media, de 362 metros cuadrados de superficie, construida en 2003, a base de materiales estándar, en régimen de propiedad, destinada a ser utilizada como residencia habitual. Siendo la prima 117,12 euros. En el recibo de domiciliación bancaria de BANKIA, emitido para el cobro el 28 de mayo de 2012, correspondiente al primer período 24.5.12 a 24.5.13, por el importe de 117,12 euros, consta también RAMO COMBINADO HOGAR.

3.- Toda la gestión y realización tanto de la concesión del préstamo hipotecario como de la suscripción del contrato de seguros fue llevada a cabo por el Director de la sucursal de Caja Madrid, D. Roman .

4.- Con fecha 14 de septiembre de 2012 el local sufrió un incendio. MAPFRE envió a un perito, D. Landelino , de PRODICON, S.L., que valoró los daños y perjuicios en la cantidad de 37.257,66 euros. En la comunicación que se acompaña a la demanda como documento num. 8, con fecha 8 de octubre de 2012, se manifiesta: ' Así se propondrá a la Cía. una indemnización por valor de 37.257,66 euros, indemnización que podría variar si MAPFRE decide aplicar REGLA DE EQUIDAD ya que la póliza está dada de alta como piso o apartamento destinado a residencia habitual, cuando en realidad es un local con una actividad de restaurante'.

4.- Con fecha 12 de mayo de 2014 se elabora, a instancia de MAPFRE, informe pericial por el perito tasador D. Maximino :

Se describe el riesgo como 'local comercial' para uso de 'hostelería'.

La póliza suscrita para el riesgo descrito se trata de una póliza de seguro de incendio hipotecario contratada bajo la modalidad de Seguro Combinado del Hogar. Se le asignó un capital para la garantía de continente por importe de 568.052,17 euros, al que se le aplicó una tasa de 0,11416205 euros por cada 1.000 euros, resultando una prima básica para la garantía de incendio y para el ramo de Hogar de 64,85 euros.

El día del siniestro se produjo una regla de equidad, ya que el aseguramiento debió efectuarse mediante la modalidad de Seguro Combinado de Comercio, sujeto a un ratio distinto al del ramo Hogar.

Procede al cálculo de la regla de equidad. Recalcula, en primer lugar, la prima correspondiente al verdadero interés del bien asegurado, que es un comercio destinado a la actividad de hostelería, atendiendo para ello a 7 pólizas contratadas en la misma anualidad que la estudiada, y adoptando una tasa media de 0,93, resulta una prima recalculada de 528,29 euros. Dado que la regla de equidad es la proporción de prima cobrada (64,85 euros) respecto de la prima que verdaderamente debió cobrarse (528,29 euros), el porcentaje de regla de equidad es del 87,72%, con lo que ascendiendo los daños a 37.257,66 euros, aplicando dicho porcentaje, la indemnización que se obtiene es de 4.575,24 euros.

5.- MAPFRE ha abonado a SIDRERIA ZARRACIN mediante transferencia ordenada el 17 de diciembre de 2012 la cantidad de 4.322,60 euros.

4.- Con fecha 26 de junio de 2014, en Acta de Manifestaciones notarial, D. Roman reconoce los siguientes extremos:

Que, como Director de la Sucursal 1077 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, se encargó de los trámites necesarios para la gestión de la hipoteca para la compra del local comercial para SIDRERIA ZARRACIN, cuya actividad es Bar- Restaurante.

Que en nombre de la entidad de crédito suscribió el 11 de mayo de 2010 la escritura de préstamo hipotecario con SIDRERIA ZARRACIN.

Que en nombre de la entidad de crédito se encargó de las gestiones necesarias y realización del seguro del inmueble, cuya actividad es la de Bar-Restaurante, conforme a lo pactado en la escritura de hipoteca (se pacta que 'el cliente deberá tener asegurada la finca con una póliza de seguro de daños adecuado a la naturaleza del bien hipotecado que cubra, entre otros, el riesgo de incendio o, en su caso, el de todo riesgo de la construcción, en una compañía de seguros de primer orden...' -pag. 65 y 66 de la escritura-).

Que en nombre de la entidad de crédito cometió el error involuntario de realizar sobre el inmueble el seguro sobre el inmueble como si fuese un seguro de hogar en vez de local de negocio de bar-restaurante que era la que se tenía que haber asegurado.

Que en nombre de la entidad de crédito comunicó dicha circunstancia a la compañía aseguradora.

TERCERO.-Desde el escenario fáctico precedente, debemos partir de la realidad del incendio en el establecimiento propiedad de la demandante; que dicho establecimiento es un local destinado a la actividad de bar-restaurante; que el riesgo de incendio estaba cubierto por la póliza contratada con MAPFRE; y que dicho seguro se suscribe en el marco de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por CAJA MADRID (hoy BANKIA).

Por otra parte, no podemos dejar de destacar que la condena a BANKIA -que no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía procesal- no ha sido objeto de recurso por parte de dicha codemandada, que tampoco lo ha impugnado al oponerse al recurso de apelación formulado por la actora, por lo que tal pronunciamiento ha de quedar al margen de esta alzada, que queda circunscrita al recurso de apelación formulado por ZARRACIN SIDRERIA, S.L.

Sin embargo, consideramos oportuno precisar, en relación a la posición jurídica de BANKIA en este asunto, que mediante la demanda rectora se ejercita acción de cumplimiento de contrato de seguro de incendios en reclamación de daños y perjuicios derivados de un contrato de seguro de daños con cobertura del riesgo de incendio que la actora suscribió con la aseguradora MAPFRE.

Como es sabido, según establece el art. 1257 CC , los contratos solo producen efectos entre quienes los otorgan, y aquí BANKIA es ajena al contrato de seguro, de modo que, lógicamente, no puede estar obligada a indemnizar al asegurado con fundamento en el art. 18 LCS : 'El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo'.

Obviamente, la póliza contratada describe erróneamente el objeto del riesgo como vivienda en lugar de cómo local, lo que no se discute. Pero la responsabilidad que podría exigirse a BANKIA por el error cometido por su empleado no tiene causa en el siniestro (incendio), que es el fundamento de la demanda de cumplimiento del contrato de seguro que se ejercita, en la que la demandante, tomadora del seguro, tiene acción para reclamar el cumplimiento a la aseguradora, pero no a la entidad financiera BANKIA, que no es parte en ese contrato.

CUARTO.-Entrando ya en el examen de los motivos del recurso, la revisión de la actividad probatoria desarrollada, prestando especial atención a la declaración como testigo de D. Roman , quien, como Director que era de la Sucursal 1077 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (según manifestó en su declaración como testigo ya no presta sus servicios para BANKIA, al haber alcanzado un acuerdo sobre la misma sobre su despido improcedente, habiendo dejado de trabajar para la misma a finales del año 2012), se encargó de los trámites necesarios para la gestión del préstamo hipotecario para la compra del local comercial para SIDRERIA ZARRACIN, que se suscribió el 11 de mayo de 2010, y gestionó asimismo el seguro de incendios del inmueble que se constituía como garantía hipotecaria, debemos partir de la incontrovertida realidad del error del Sr. Roman al consignar en la póliza de seguros del inmueble que era para un seguro de hogar en lugar de local de negocio -bar restaurante-.

Y siendo claro que el riesgo que como tal aparece declarado por el tomador del seguro no coincide con el riesgo real, por lo que la póliza de seguro no fue contratada correctamente, entendemos que ello en absoluto le es imputable a la demandante tomadora del seguro que, por consiguiente, no ha infringido la obligación establecida en el art. 10, apartado 1, de la Ley de Contrato de Seguro : 'El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.', pues cumplió con su obligación como tomadora del seguro de informar correctamente y sin inexactitud del riesgo objeto de cobertura a través de la persona que gestionó tanto el préstamo hipotecario como el seguro. No se olvide que la póliza de seguro de incendios era de necesaria suscripción para la concesión del préstamo hipotecario, y el riesgo objeto del seguro fue perfectamente conocido en cuanto que lo era el inmueble que se constituía en garantía hipotecaria, que incluso sería objeto de previa tasación al resultar requisito ineludible hacer constar en la escritura el valor de tasación del inmueble a los efectos de una eventual ejecución hipotecaria, no constando cuestionario alguno de valoración del riesgo que otra cosa indique.

QUINTO.-Corresponde ahora determinar si ha de entrar aquí en aplicación la regla de equidad contemplada en el art. 10, apartado 3, de la Ley del Contrato de Seguro : 'Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.'. La respuesta ha de ser necesariamente negativa.

La regla de equidad supone la reducción proporcional de la prestación o indemnización de la compañía aseguradora en caso de siniestro, por la diferencia entre la prima pagada y la que se debió pagar. Esta regla de equidad se aplica en aquel siniestro donde se descubre que se ha omitido información o se declaran inexactitudes que supongan una agravación del riesgo, es decir, cuando surgen circunstancias que modifican la naturaleza del riesgo, desde el punto de vista asegurador, aumentando la peligrosidad o posible siniestralidad del mismo, por encima de los niveles que había cuando se estipuló el precio o tarifa inicial, lo cual hubiese supuesto un aumento del precio del seguro.

Como expresa la SAP Burgos, Sección 2, de 23 de diciembre de 2008 : 'Al ser el contrato de seguro, de máxima buena fe (de uberrimae ei) se impone al tomador del seguro el deber de declaración de las circunstancias que delimitan el riesgo, que quiere que sea cubierto por el asegurador. Las circunstancias delimitadoras del riesgo son desconocidas para el asegurador, que confía (de ahí la calificación de de contrato de máxima buena fe) en la descripción que, del riesgo a cubrir, se haga por el tomador del seguro, al que se le impone un deber de declarar verazmente esas circunstancias delimitadoras del riesgo.'

En este caso, es incontrovertido que el riesgo declarado como tal -vivienda-, no se corresponde con el real -local dedicado a bar restaurante-, pero, como ya hemos dicho, tal declaración divergente en modo alguno es imputable al tomador, sino que se produjo por el error cometido por el empleado de BANKIA, Sr. Roman , tal como éste expresamente ha reconocido, quien llevó a cabo, siempre en las oficinas de la entidad bancaria, tanto la gestión y tramitación tanto del préstamo hipotecario, como del seguro de incendios vinculado al préstamo hipotecario, que se realizó en el marco de una actividad de mediación de seguros con la aseguradora MAPFRE, tal como figura en la póliza de Seguros: MEDIADOR. Operador Banca-Seguros vinculado a Caja Madrid. Lo que por otra parte se revela en la declaración prestada por el Sr. Roman cuando manifiesta que si bien en la escritura de préstamo hipotecario el prestatario asume la obligación de contratar un seguro de daños con alguna compañía del sector de primer orden, conforme a la normativa en esta materia, en las relaciones internas había obligación de suscribir el seguro precisamente con MAPFRE para que por la entidad bancaria se le concediera el préstamo. Figura la del operador de banca-seguros a la que la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, tras clasificar a los mediadores de seguros en dos categorías, por un lado, los 'corredores de seguros' y por otro lado, los 'agentes de seguros', estando esta última categoría subdividida a su vez en agentes 'exclusivos' y en agentes 'vinculados', dedica su artículo 25, y en su apartado 1 establece:

'Tendrán la consideración de operadores de banca-seguros las entidades de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por éstas conforme a lo indicado en el artículo 28 de esta Ley que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, realicen la actividad de mediación de seguros como agente de seguros utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito. La entidad de crédito sólo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de banca-seguros.

(...) El operador de banca-seguros en el ejercicio de la actividad de mediación de seguros se someterá al régimen general de los agentes de seguros que se regula en la Subsección 1.ª y se ajustará a lo regulado, respectivamente, en la Subsección 2.ª o en la Subsección 3.ª de esta Sección 2.ª, según ejerza como operador de banca-seguros exclusivo o como operador de banca- seguros vinculado.

Así pues, el operador de banca-seguros, ya exclusivo, ya vinculado, es un agente mediador de seguros, caracterizado, como expresan entre otras, la SAP Barcelona, Sección 16, de 5 de junio de 2014, Sección 25 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de enero de 2013, y la Sección 14, de 24 de abril de 2015, por la relación de exclusividad que mantienen con una o varias compañías de seguros, y que como también apunta la Sección 19 de esta misma Audiencia Provincial, en sentencia de 14 de diciembre de 2011, se puede considerar como una prolongación de la compañía aseguradora, actúa por cuenta de ésta, y es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos Agentes.

SEXTO.-Dicho todo lo cual, si la divergencia entre lo declarado en la póliza y el riesgo real es imputable a un error como el ya descrito, al que es ajeno el tomador del seguro, conforme a la normativa expuesta, la aseguradora no puede hacerlo recaer sobre el tomador del seguro, y sin que por ello le quepa aplicar la regla de equidad del artículo 10.3 LCS , pues el tomador declaró el riesgo correctamente a quien gestionó el contrato de seguro, sin inexactitud. Sin que se aprecie mala fe en el tomador del seguro, pues apartándonos en este extremo de la valoración que hace la Juzgadora de instancia de lo declarado por el Sr. Roman , entiende la Sala que no se ha acreditado con la necesaria certeza que aquél llegara a tener conocimiento en algún momento antes del siniestro de la discrepancia producto del error y se abstuviera de comunicarlo a la aseguradora MAPFRE.

Consecuencia de lo expuesto es que la aseguradora demandante viene obligada a indemnizar a su asegurado por los daños sufridos por el incendio en virtud de la póliza de seguros suscrita, sin la limitación derivada de la aplicación de la regla de equidad.

Procederá por tanto, en el marco de la acción de cumplimiento del contrato de seguro que se ejercita, que el asegurado reciba de la aseguradora la indemnización que resulta procedente, sin aplicación de la regla de equidad, para lo cual ha de estarse a los daños acreditados, conforme a la valoración que realiza el perito judicial de la propia aseguradora MAPFRE, que cuantifica los daños en 37.257,66 euros, cantidad de la que deberá deducirse la cuantía de 4.322,60 euros ya abonada por la aseguradora, con el resultado de los 32.935,06 euros reclamados en la demanda, suma de la cual la codemandada BANKIA ha de responder solidariamente en los 5.469,70 euros a cuyo pago ha sido condenada en la sentencia.

SEPTIMO.- En cuanto a los intereses del art. 20 LCS , como esta misma Sección 11 tiene dicho en sentencia de 27 de febrero de 2012 :

'Tiene dicho el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de 6-4-2009 , (EDJ 2009/42574), y las que en ella se citan, que, no obstante la casuística existente, la más reciente jurisprudencia ha venido considerando como razón justificada aquellos casos en que la determinación de la causa de la obligación del pago debe efectuarse por el órgano judicial, en especial cuando es discutible la realidad del siniestro (por desconocerse la causa del mismo) o su cobertura; apuntando, por el contrario, que la mera iliquidez no es en sí excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago, dado que, y relacionado con el brocardo in iliquidis non fit mora y con su reciente interpretación jurisprudencial, la doctrina ha ido evolucionando hacia un mayor rigor para con las aseguradoras, de modo que el asegurador está obligado a pagar o consignar la indemnización sin que pueda servirle de excusa la referida iliquidez de la deuda, en la medida en que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva (es decir, no crea un derecho' ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura). Así, la concesión de una suma inferior a la reclamada no es obstáculo para imponer a la aseguradora el recargo por mora, en cuanto dicha cantidad inferior se debía ya desde el inicio de las actuaciones judiciales, limitándose la sentencia a declarar un derecho a percibir una cantidad, que es anterior a la resolución judicial, que ya le pertenecía al asegurado o perjudicado, y que debía haberle sido atribuido al acreedor, que, para una completa satisfacción, ostenta el derecho a que se le abonen los intereses de la cantidad principal, aún cuando ésta fuese menor de la inicialmente reclamada.

En conclusión, la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificada del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional, pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses; habiendo dicho también esta Sala que «la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario» .

En línea con lo expuesto, la Sentencia de 30 de julio de 2008 señala que «debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial. Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación. Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario que se justifique la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada». Y en parecidos términos se expresa la de 12 de febrero de 2009 (recurso 2769/2004), al precisar que «no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable, siendo lo decisivo, como explica la Sentencia de 14 de junio de 2007 -con cita de otras anteriores-, la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor, hasta el punto de que, según esta moderna orientación jurisprudencial, proceden los intereses del artículo 20 si la aseguradora consigna la cantidad indudablemente debida, pero lo hace con restricciones».'

En nuestro caso, el hecho de que la actividad declarada -por error- no fuere la actividad real desarrollada en el local, por lo que ha cobrado una prima menor, no habiéndose acreditado que la aseguradora tuviera conocimiento de la divergencia y error antes del siniestro, y que la aseguradora abonó al asegurado la cantidad que estimó acorde por aplicación de la regla de equidad, justifica, conforme al apartado 8 del art. 20 LCS , la improcedencia del pago de los intereses agravados de dicho precepto respecto de la aseguradora codemandada.

OCTAVO.-La estimación parcial de la demanda frente a la codemandada MAPFRE conlleva que tampoco se haga respecto de la misma expresa imposición de las costas procesales, conforme al art. 394 de la LEC . Como tampoco ante la parcial estimación del recurso respecto de las costas procesales de la segunda instancia, según establece el art. 398 LEC .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por SIDRERIA SARRACIN, S.L., contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 70 de Madrid, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por SIDRERIA ZARRACIN, S.L., respecto de la codemandada MAPFRE CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., condenando a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SEIS CENTIMOS (32.935,06 euros), más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Sin imposición respecto de dicha codemandada de las costas de primera instancia. Manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de1 de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 de Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0212-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe