Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 972/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1346/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 972/2014.

SENTENCIA Nº 109/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 1346 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, seguidos a instancia de Doña Reyes , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado Don Ernesto Soriano Cañero, frente a Don Isidoro , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Don Enciso García-Oliveros Victoria; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Toremolinos dictó Sentencia de fecha 25 de junio de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 1346/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por doña Reyes contra don Isidoro , debo declarar y declaro:

1.- El divorcio de los cónyuges y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a su madre doña Reyes , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de los menores.

3.- Don Isidoro , en su calidad de progenitor no custodio, tiene derecho a visitar a sus hijos menores de edad y a tenerlos en su compañía, ejercitándose el régimen de visitas que se le concede en la forma prevista en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, esto es, régimen flexible, adecuado a las necesidades de estudio y ocio de los hijos, y para el caso de desacuerdo, el fijado por la madre en demanda y dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán martes y jueves.

4.- Don Isidoro abonará a doña Reyes en concepto de alimentos para los hijos menores de ambos la suma de 650 € mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- Como garantía de abono de las prestaciones dinerarias establecidas en los apartados precedentes, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

6.- Respecto de los gastos extraordinarios, los que tengan su origen en los hijos comunes serán satisfechos por mitad.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de la menor referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor, y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá o cuando.

En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura,. Sustracción o pérdidas), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente, así como los gastos extraordinarios necesarios para la formación y educación del menor y los gastos a satisfacer para la expedición de títulos y grados académicos.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente a que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar.

7.- Se atribuye a madre e hijos el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, en los términos del fundamento quinto de la sentencia. Los gastos de suministro de la vivienda serán satisfechos por aquel que tenga atribuido el uso, esto es, doña Reyes .

8- No ha lugar a atribuir a don Isidoro el uso del vehículo Volvo XC60

9- Ambos litigantes abonarán por mitad el importe del préstamo hipotecario, comunidad de propietarios, IBI y seguro de hogar.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que se estima la demanda de divorcio, impugnando el pronunciamiento relatico a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos menores, por considerar que ha de limitarse dicha atribución hasta que el hijo menor del matrimonio alcance la mayoría de edad, para evitar pleitos posteriores, y el pronunciamiento que acuerda fijar una pensión de alimentos a su cargo a favor de los dos hijos menores de 650 euros, cantidad que reputa excesiva, alegando en el recurso que en la sentencia se incurre en error en la valoración de a prueba, ya que como el apelante acreditó en el acto del juicio, con la documental consistente en declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2013, obtuvo en su actual puesto de Delegado de Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, la cantidad mensual de 2.263 euros líquidos, habiendo percibido en dicho año la cantidad de 45.239,11 euros, y la apelada obtuvo en el mismo periodo la cantidad de 44.234,44 euros, con una nómina mensual líquida de 2.036,60 euros, siendo la diferencia entre ambos, de 70 euros más al mes que cobra el recurrente, sin que puedan aplicarse los datos económicos del año 2010, por no estar actualizados; y en cuanto a las dietas por comida y transporte, alega que sólo operan cuando está de viaje, y que además tributan y están incluidas en los ingresos declarados en la Renta de 2013. Concluye que siendo los ingresos de ambos progenitores muy similares, y siendo 'nulos' los gastos de los hijos al tener sanidad y educación públicas gratuitas, siendo el único gasto de la hija Juana la cantidad de 180 euros, y siendo el resto de gastos de los hijos, son los propios de alimentación y vestido, interesa se establezca una cuantía de la pensión de alimentos de 400 euros, o en su defecto la cantidad de 500 euros que es la que corresponde conforme a las tablas orientativas del CGPJ y fue la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, estimando que ha de valorarse la posición más beneficiosa de la apelada al haberle sido atribuido el uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.-La controversia pasa en primer lugar por analizar si procede fijar un límite a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijos menores, que el recurrente interesa que se fije dicho límite en la fecha en que alcance la mayoría de edad el menor de los hijos habidos del matrimonio. La Sentencia apelada aplica el interés de los menores, y el criterio recogido en el apartado 1º del art. 96 del Código Civil que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ).El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ).

Si bien es cierto que alcanzada la mayoría de edad de los hijos, no resulta de aplicación el apartado primero del artículo 96 sino su apartado tercero, que prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije, no estimamos procedente fijar límite a la atribución del uso de la vivienda familiar, porque alcanzado el límite de la mayoría de edad de los hijos, podría darse el supuesto de que el cónyuge más necesitado de protección conforme al art. 96 CC , fuera precisamente aquel al que se le atribuyó, y las misma razones que se invocan en el recurso para evitar un pleito ulterior llevan a esta Sala a rechazar su pretensión, sin perjuicio de que el recurrente, si no concurrieran los presupuestos del art. 96.3 CC , pudiera interesar el cese dicha atribución, pero sin que resulte procedente establecerlo en esta Sentencia, sin perjuicio de reconocer que la atribución se hace a la progenitora custodia en razón a la convivencia con ella de los hijos menores conforme al apartado 1º del art. 96 CC . En este sentido las SSTS de 1 de abril y 21 de junio de 2011 , aplicadas correctamente en la instancia, conforme a las cuales, no cabe limitar temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores y al progenitor con quien convivan, porque el interés protegido no es la propiedad sino los derechos del menor en caso de crisis de la pareja. De manera que cuando los hijos lleguen a la mayoría de edad, y sin perjuicio de los acuerdos que los litigantes puedan alcanzar, habrá que ponderar cuál es el interés más precisado de protección en orden a decidir sobre la asignación del uso del que era domicilio familiar. Por tanto, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Debe analizarse a continuación el segundo motivo de recurso en el que se denuncia error en la valoración de la prueba, al no haberse valorado adecuadamente la capacidad económica de ambas partes, con ingresos similares, reputando excesiva el apelante la cuantía establecida de la pensión de alimentos para sus dos hijos en la cantidad de 650 euros, motivo de recurso que ha de ser desestimado al compartir esta Sala la valoración probatoria realizada en al instancia, considerando que las alegaciones del recurso no desvirtúan la procedencia de la pensión en la cuantía establecida. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. En el presente caso, se impugna la valoración probatoria realizada en la instancia por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica y a la de la apelada, resultando desproporcionado el importe de la pensión alimenticia fijado en la sentencia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

En la Sentencia apelada se argumenta para justificar la cuantía establecida, en los siguientes términos: 'Don Isidoro , según él mismo declaró durante su interrogatorio, actualmente ocupa un cargo político de libre designación, y según señaló, percibe aproximadamente, unos ingresos brutos anuales de 44.000 euros (y según la declaración de la renta correspondiente al año 2013, aportada como más documental mediante escrito de fecha 24 de abril de 2014, los rendimientos dinerarios correspondientes al citado ejercicio ascendieron a la suma de 45.239,11 euros); no obstante ello, según la más documental aportada por él mismo en el acto de la vista, consistente en declaraciones de la renta de los años 2010, 2011 y 2012, en el año 2010 el señor Isidoro percibió unos rendimientos dinerarios de casi cuarenta y nueve mil euros, que ascendieron a casi sesenta y cuatro mil quinientos en 2011 y cerca de 74 mil en 2012; y, aun cuando el demandado lo circunscribió a los casos en que tiene que salir de Málaga y provincia, percibe dietas por sus desplazamientos, que incluyen gastos de comida y transporte; es lo cierto que ha celebrado un contrato de arrendamiento con su actual pareja, si bien, de su declaración cabe deducir que ambos soportan los gastos de dicho alquiler, bien afrontando una mensualidad uno el importe de la renta y el otro los gastos de suministro, bien a la inversa el mes siguiente. Existen, pues, unos gastos compartidos, junto a los gastos habituales de móvil y salidas.

La esposa, por su parte, trabaja como ATS y de las nóminas aportadas resulta que percibe unos ingresos mensuales de poco más de 2000 euros; contribuye, junto con don Isidoro , al pago del préstamo hipotecario al cincuenta por ciento y gastos inherentes a la propiedad (gastos éstos que, al igual que el préstamo hipotecario, empezaron a ser satisfechos por ambos litigantes por mitad meses después de la separación de hecho de la pareja).

Los hijos, por su parte, tienen los gastos propios de los adolescentes, si bien la hija mayor tiene mayores gastos derivados de la asistencia a un colegio concertado. Así, la más documental consiste en oficio remitido, en fecha 11 de abril de 2014 por el colegio concertado Santa María de los Ángeles de Málaga, el importe de la cuota satisfecha correspondiente al curso académico 2013-2014 fue de 235 euros, de los cuales, la suma de 180 euros es la correspondiente a la enseñanza y tiene carácter obligatorio, y el resto, opcional. Realizan, asimismo, actividades extraescolares y, habida cuenta su edad y las alegaciones efectuadas por los progenitores en el acto de la vista, ambos realizan actividades de ocio, como los jóvenes de dichas edades.'

La parte apelante pretende basarse para reducir la cuantía establecida en los ingresos muy similares de ambos progenitores, obviando con ello, que también debe considerarse y tenerse en cuenta la aportación con su dedicación al cuidado de los hijos que hace la progenitora custodia, y que los hijos tienen derecho a disfrutar de un status similar al que tenían antes de la ruptura, no compartiendo las alegaciones del recurrente sobre los 'nulos' gastos de los mismos por tener derecho a sanidad y educación, que supone desconocer los gastos que generan los menores atendiendo a su edad, y teniendo en cuenta que la cuantía ha de ser proporcional a los ingresos del obligado, que reconoce percibir un sueldo neto mensual de 2.263 euros, representando la cuantía total de los alimentos que asciende a 650 euros (325 por cada hijo), un 28,72%, cuantía que desde luego no nos parece desproporcionada, aun cuando la misma no incluya el derecho de habitación por haberse otorgado a la progenitora custodia y a los hijos el uso de la vivienda conyugal. Por lo expuesto, la Sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de por la representación procesal de Don Isidoro , contra la sentencia de 25 de junio de 2014 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, en autos de Juicio de Divorcio número 1346/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-