Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 121/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00109/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MLG

N.I.G.42173 41 1 2014 0006932

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000292 /2014

Recurrente: Herminia

Procurador: MARIA PILAR PRADA RONDAN

Abogado: JOSE IGNACIO ORTEGA DEL RINCON

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES (JUNTA C. Y L.)

Procurador:

Abogado: LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA CIVIL Nº 109/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro

D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)

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En Soria, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Oposición Medidas Protección Menores Nº 292/2014, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante Dª Herminia , representada por la Procuradora Sra. Prada Rondán y asistida por el Letrado Sr. Ortega del Rincón.

Como apelada y demandada la GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES, asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.

Y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Prada Rondán, en nombre y representación de Dª Herminia , confirmo todas las resoluciones administrativas dictadas por la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades, Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial de Soria, respecto a las menores Sabina , María Dolores y Asunción , en todos sus extremos. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 121/2016, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora apelante solicita se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia, ordenándose retrotraer las actuaciones a fin de que se le permita subsanar el error advertido, siguiendo por sus demás trámites hasta sentencia y subsidiariamente se dicte sentencia por la que se inste al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Soria a dictar sentencia sobre el fondo del asunto.Razona el recurrenteque la demanda presentada pretendía impugnar la resolución de los servicios sociales que desecharon el ofrecimiento de la abuela materna Dña. Herminia de convertirse en guardadora de hecho de sus nietas menores Sabina , María Dolores , y Asunción . Y la sentencia dictada en la instancia desestima esta solicitud sin entrar a valorar el fondo, argumentando que se recurre una resolución, la de 1 de abril de 2014, que se dice que es meramente instrumental de otra de fecha 13 de diciembre de 2013, y que la demanda carece de contenido impugnatorio. Dice el recurrente que lo que se pretendía realmente recurrir era la resolución de fecha 13 de diciembre, aunque se diga que se recurre la de 1 de abril de 2014, y ello era un defecto que debería haber merecido el oportuno trámite de subsanación para evitar cualquier indefensión, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 24 de la Constitución , 243 de la LOPJ y 231 de la LECv, que implican que los actos procesales pueden ser subsanados, máxime cuando la demanda se presentó en tiempo y forma hábil. Y considera que se ha vulnerado su tutela judicial efectiva al no haber obtenido un pronunciamiento sobre el fondo. Invoca también la doctrina de la convalidación de las notificaciones defectuosas ( artículo 166. 2 de la LEC ), en relación con el artículo 240.1, y así si un acto que carece de los requisitos legales ha alcanzado su fin, debe convalidarse y no puede declararse nulo.

Por su parte la administración demandada y apelada se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita se confirma la sentencia de fecha 26 de enero de 2016 dictada en el procedimiento 28/2016. La parte recurrente pretende reconducir al ámbito de los defectos de los actos procesales y la posibilidad de subsanación ( artículo 243.3 LOPJ , y artículo 231 LEC ), una cuestión que se desenvuelve en el ámbito del principio dispositivo y de aportación de parte en relación directa con el principio de congruencia. La delimitación del objeto del proceso corresponde a la parte actora a través de los hechos, fundamentos de derecho que contendrán la causa petendi y petitum, y sobre los cuales deberá pronunciarse el órgano judicial, y sobre estos elementos básicos no opera el principio de subsanación. Así la parte actora formuló su pretensión en los términos que tuvo por conveniente y delimitó el petitum sobre el cual se tenía que pronunciar el órgano judicial, que no era otra que la impugnación de la resolución de 1 de abril de 2014, no pudiendo pretender que sea otro el petitum de su pretensión. Y esa resolución es mera instrumental de otra, y no tiene contenido impugnatorio.

El Ministerio Fiscal solicita que se confirme la resolución recurrida con desestimación del recurso, ya que la resolución recurrida, la del Gerente de Servicios Sociales de 1 de abril de 2014, por la que se acuerda la inscripción de las menores en la Sección Tercera del registro de Atención y Protección a la Infancia de Castilla y León, es un mero trámite del propio expediente de protección de menores y de adopción. El demandante pretendió en el acto del juicio impugnar la resolución de fecha 13 de diciembre de 2013 por la que se declaraba la inadecuación del ofrecimiento a Herminia , abuela de las menores, como acogedora, y esa resolución ha devenido firme al no haber sido impugnada en la Jurisdicción Civil.

SEGUNDO.-Son hitos del procedimiento que deben ser tenidos en cuenta de cara a adoptar una decisión los siguientes:

1. Con fecha 13 de febrero de 2014, se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Burgos, con competencias exclusivas en materia de familia lo que se denominaba demanda, pero era escrito inicial, en la que se decía impugnar la DENEGACIÓN DE ACOGIMIENTO que había acordado la Administración, en concreto la resolución dictada con fecha 13 de diciembre de 2013 de la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León, por la que declaraba la inadecuación del ofrecimiento suscrito por Dña. Herminia para el acogimiento familiar de Sabina y María Dolores y Asunción , por carecer de las condiciones oportunas para atender sus necesidades.

2. Requerido el expediente administrativo de la Administración por diligencia de ordenación, y comprobada que la resolución recurrida había sido dictada por los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León en Soria, y previa audiencia de las partes, por auto de 16 de mayo de 2014 se declaró la falta de competencia territorial del Juzgado de Familia de Burgos, y la competencia del Juzgado de Primera Instancia de Soria, emplazando a las partes para que comparecieran ante dicho Tribunal en plazo de 10 días.

3. Previa personación de la recurrente, por diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre, se ordenó reclamar de la entidad administrativa testimonio completo del expediente referido a las menores Sabina Y María Dolores Y Asunción por plazo de veinte días.

4. En dicho expediente constan tanto la resolución de fecha 13 de diciembre de 2013 de 2013 por la cual dictada por la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León, por la que declaraba la inadecuación del ofrecimiento suscrito por Dña. Herminia para el acogimiento familiar de Sabina y María Dolores y Asunción , por carecer de las condiciones oportunas para atender sus necesidades; como igualmente constan tres resoluciones de 1 de abril de 2014 por la cual se acuerda inscribir a las tres menores en la Sección tercera Adopciones del Registro de Protección a la Infancia.

5. Por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2014 del Juzgado de Instrucción número 3 de Soria, se tuvo por recibido el expediente, acordándose emplazar a Dña. Herminia por término de veinte días para presentar la demanda.

6. Por providencia de fecha 5 de mayo se acordó, que se diera traslado de la copia del expediente a la parte demanda, y que se había advertido que no se le había dado copia. Parece que la que no había recibido copia era la parte demandante.

7. En escrito de fecha 4 de junio de 20145 por la Procuradora Sra. Prada en representación de Dña. Herminia se presentaba demanda al amparo del artículo 780.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con invocación del artículo 172 del CC y Ley Orgánica de Protección del Menor, entre otros, expresamente se suplicaba 'que se tuviera formulada demanda de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores de 1 de abril de 2014 sobre las menores Sabina y María Dolores y Asunción ...y se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las medidas de protección adoptadas sobre las menores Sabina , María Dolores y Asunción .

8. Admitida a trámite dicha demanda por decreto de 23 de junio, se dio traslada al parte demandada, Junta de Castilla y León, que se opuso a la demanda, solicitando su desestimación. Por Decreto de 4 de septiembre se señaló la vista para el día 27 de noviembre de 2015.

9. Celebrada la vista fue dictada sentencia en la que desestima la demanda interpuesta por Dña. Herminia , confirmando todas las resoluciones administrativas dictadas por la CONSEJERÍA DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, DELEGACIÓN TERRITORIAL DE SORIA, respecto de las menores Sabina , María Dolores , Asunción . Razona la sentencia que 'examinada la documental aportada... se presentó por la representación procesal de Dña. Herminia escrito iniciador del presente procedimiento, en cuya virtud de suplicaba se tuviera por impugnada la resolución administrativa de fecha 13 de diciembre de 2013 (notificada en fecha 15 de diciembre a la interesada). Por tanto la actora se encuentra legitimada activamente para ejercitar dicha acción, pues la oposición a la resolución administrativa tuvo lugar en el plazo de dos meses previsto en el artículo 780 de la LEC . No obstante, y al hilo de la alegación formulada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal en relación a dicha excepción, del examen del ulterior escrito de demanda se observa como efectivamente la pretensión impugnatoria de la parte acotar y - el objeto del presente procedimiento- la constituye la resolución administrativa de acogimiento preadoptivo de fecha 1 de abril de 2014 y no la resolución relativa a la idoneidad de la abuela de las menores para cuidar de las mismas, de fecha 13 de diciembre de 2013....Así pues el verdadero problema que se plantea no es si la demanda se presentó dentro del plazo señalado en el artículo 780 LECv, sino cual es la verdadera pretensión de la parte actora, y si dicha pretensión ataca o no la resolución que se impugna...De la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, resulta patente que la pretensión ejercitada se centra en la oposición a la declaración de inadecuación de la abuela de las menores para hacerse cargo de las mismas. Tal pretensión no ataca la resolución que se dice impugnar , siendo la resolución que formalmente se impugna accesoria e instrumental de la anterior , partiendo de un estado de cosas que no puede ser modificado en este procedimiento...Dicho lo cual la demanda debe ser desestimada por considerarse carente o vacía de contenido impugnatorio, toda vez que la presente resolución no puede pronunciarse respecto a la modificación de una situación creada mediante una resolución que no ha constituido el hecho controvertido del presente procedimiento (como es la de fecha 13 de diciembre de 2012). No resultando necesario entrar a resolver las restantes cuestiones planteadas'

La sentencia dictada dice expresamente que 'de la lectura tanto del escrito inicial originador de este proceso como de la ulterior demanda, resulta patente que la pretensión ejercitada se centra en la oposición a la declaración de inadecuación de la abuela de las menores para hacerse cargo de las mismas '...Efectivamente si se lee el escrito iniciador de este procedimiento (artículo 780.2 de la LECV), se comprueba como la resolución impugnada es la de 13 de diciembre de 2013 por la cual se declara la inidoneidad de la abuela. Pero resulta que el letrado, al tiempo de interponer demanda (artículo 780.4 LECv), y se supone que pensando que ya había pasado demasiado tiempo desde esa resolución (tiempo salvado por el inicio del proceso), instrumentaliza otras resoluciones que son consecuencia de aquella (las de 1 de abril de 2014), para atacar la misma situación: el rechazo del ofrecimiento de la abuela demandante como acogedora. Y ello es algo que se reconoce en la sentencia impugnada, que viene a decir que aunque la pretensión ejercitada es la oposición a la declaración de inadecuación de la abuela de las menores para hacerse cargo de las mismas, como formalmente no se ataca esa decisión administrativa, sino la contenida en las tres resoluciones de fecha 1 de abril, no entra en el fondo de la cuestión.

Formalmente tiene razón la sentencia de instancia, pero no consideramos que llegue a una decisión acertada sobre el fondo del asunto, en el que es procedente entrar. Hay que tener en cuenta que aunque se dice impugnar una resolución, el procedimiento que ahora nos ocupa comenzó con un escrito iniciador en el que bien claramente de identificaba cual era la situación que se impugnaba, y esta situación es la que se ataca igualmente en el escrito de demanda (la denegación del ofrecimiento de la abuela como acogedora). En este sentido entendemos que debemos a hacer una interpretación pro actione, más acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva y con los principios inspiradores de este tipo de procesos, en el que rige el principio de orden público y el del superior interés del menor, en todos sus aspectos, no solo como principio general de carácter interpretativo, sino como norma de derecho sustantivo y norma de procedimiento.

El derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de la pedida por las partes ( SSTC 20/82 , 161793 y 122/94 ). De esta manera el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la causa 'petendi' y el 'petitum' ( SSTC 144/91 , 16/93 y 122794). De otro lado, conocido es el carácter de todo proceso matrimonial, o en los que están en juego derechos de menores, que presentan elementos no dispositivos sino de 'ius cogens'. Con intereses de menores en juego, los principios rogatorio y de congruencia se relativizan con el fin de obtener la tutela judicial efectiva del interés jurídicamente protegido con carácter preferente, cual es el del menor tal y como se expone en las sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 10 de diciembre de 1984 y 28 de enero de 1987 . Por lo tanto, en este ámbito existe una limitación de los principios procesales previstos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de rogación y correlativo de congruencia, que, por lo demás y con carácter general, rigen e informan el proceso civil; siempre sobre la base de que tal interpretación flexible tiene su razón de ser en la necesidad de buscar un coherente acomodo en el proceso del principio favor filii.

Por otro lado, el principio 'iura novit curia' autoriza al juez a no sujetarse a los razonamientos jurídicos que les sirven a las partes para motivar sus pretensiones a la hora de elaborar sus fallos ( SSTC 11/91 , 144/91 , 69/92 ) pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si se aprecian que son éstas las aplicables al caso, al igual que puede aplicar 'ex officio judicis' las normas relativas a los presupuestos procesales ( SSTC 77/86 , 61/89 ), con un solo límite, a saber, que no se altere la causa 'petendi' y a través de ello alterar de oficio la acción ejercitada, por la razón de que si ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, y el órgano judicial estimase otra distinta, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora vienen a situar al juzgador el 'thema decidendi.

En conclusión, para determinar el objeto del proceso no nos debemos centrar exclusivamente en la literalidad del suplico de la demanda, sino que también hay que acudir a la causa de pedir, y haciendo ese proceso, se llega a la conclusión de que lo que se pretende en este caso, no es sino que impugnar los argumentos con base a los cuales se consideró inidónea a la abuela materna Dña. Herminia para convertirse en acogedora de sus nietas, que es por otra parte la decisión cuya impugnación dio inicio a este procedimiento. Además en el suplico de la demanda no solamente se ataca expresamente las resoluciones de 1 de abril de 2014 sobre las menores Sabina y María Dolores y Asunción ...sino que además se pide expresamente que se declare no ajustadas a derecho las medidas de protección adoptadas sobre las menores Sabina , María Dolores y Asunción , y entre ellas la que no acepta a la abuela materna como cogedora.

TERCERO.-Manifiesta la demandante, abuela de las menores Sabina , María Dolores y Asunción , que la situación de desamparo en la que se encontraban las menores, y que motivó que así se declarara por la Sección de Protección a la Infancia con la correlativa asunción de la tutela legal así como la declaración del acogimiento familiar (resolución de 5 de mayo de 2013), fue provocada únicamente por la madre de las niñas, quién se despreocupó por completo de las mismas, con negligencia física y psíquica severa, condiciones higiénicas y de seguridad peligrosa, alta vulnerabilidad, presencia de trastorno mental y falta de habilidades. Y que su ofrecimiento como acogedora de sus nietas fue denegado (por resolución de fecha 13 de diciembre) sin reflexión, y que pasados casi dos años no se ha vuelto a valorar la posibilidad. La Sección de Protección a la infancia dice que por su parte se consistieron maltratos de su hijo a la madre de las menores y a estas mimas (habiendo resultado absuelta), que ella también las maltrató, que es una persona de convicciones arcaicas, que desatendía a las niñas, que había drogas en su domicilio, siendo todo ello incierto, ya que las trabajadoras sociales solo supieron de esta situación a través de la madre de las menores. Y afirma y trata de acreditar que ella ha sido la única que se ha preocupado de sus nietas, y por ello, por estos lazos de sangre y visto que en la actualidad reside con una hermana en una vivienda de su propiedad (en la que no vive su hijo padre de las niñas), que percibe una pensión de 311,87 € (al igual que su hermana), que no tiene ninguna enfermedad o defecto psíquico y teniendo en cuenta que cuando ha existido régimen de visitas con las niñas se ha cumplido de forma correcta, cree encontrarse en condiciones de hacerse cargo de las menores, y que se tiene que aceptar su ofrecimiento para convertirse en acogedora. Por ello se solicita se dé por finalizado el acogimiento preadoptivo y se le otorgue acogimiento, nombrándose guardador de echo a la abuela de las menores demandante, si bien en el suplico solicita expresamente se deje sin efecto la resolución administrativa en materia de protección de menores de fecha 1 de abril de 2014 (que en realidad son tres) por las cuales se acuerda inscribir a las tres menores en la Sección tercera Adopciones del Registro de Protección a la Infancia. Asimismo se solicita con carácter genérico se declaren no ajustadas a derecho las medidas de protección acordadas.

Tanto la Administración demandada como el Ministerio Fiscal se solicita se mantengan las resoluciones recurridas.

Tal como ha sido determinado por copiosa doctrina, podemos señalar que la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del artículo 172 CC , en virtud de la cual se modifican sus apartados 3 y 6 y se añaden dos nuevos apartados, el 7 y 8. Igualmente, la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley ha dado nueva redacción al contenido del artículo 780.1 LEC . El denominador común de tales modificaciones, según se desprende de un mero cotejo comparativo del actual tenor literal de dichos preceptos con su redacción anterior, está constituido por la introducción de dos importantes reformas en el proceso para impugnar ante el orden jurisdiccional civil las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la ordenación de las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de plazos para su ejercicio.

Con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible (siendo ésta otra de las razones por las que debe entrarse en el fondo del asunto), la Ley 54/2007, a través de la reforma del artículo 172 CC , del artículo 780 y del 781 LEC , ha reformado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio, materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica, de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados. Y así cabe distinguir:

a) Las que, con la terminología legal, cabe denominar acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Dentro de ellas cabe subdistinguir la acción de oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( artículos 780,1 párrafo segundo LEC y del artículo 172,6 CC ) y la acción de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( artículo 780,1 párrafo segundo, inciso final LEC y del artículo 172,3 párrafo segundo CC ).

b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que tiene por objeto solicitar la revocación de la declaración de desamparo y extinción de la tutela legal, el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada 'ex' artículo 172,1 párrafo tercero CC ) y la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. El plazo para el ejercicio de esta acción ( artículo 172.7 CC ), es el de caducidad -no prescripción- de 2 años.

La distinción entre ambos tipos de acciones de impugnación ha sido reflejada por el legislador en el inciso inicial del art. 172,7 párrafo tercero CC al decir: 'Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. El derecho de solicitud hay que entenderlo referido al cese de la suspensión aludida en el mismo art. 172,1 párrafo primero y la oposición, en una interpretación lógica y sistemática con las demás disposiciones del artículo 172 CC , al recurso contra las resoluciones administrativas en materia de protección.

En el presente caso, una vez leído el escrito inicial originador de este proceso como la ulterior demanda, y tal y como ya se ha expuesto más arriba, y una vez reclamado y recibido el expediente, resulta claro y meridiano que la pretensión ejercitada se centra en la oposición a las resoluciones administrativas de fecha 13 de diciembre de 2013 dictada por la Consejería de Familia de la Junta de Castilla y León, por la que declaraba la inadecuación del ofrecimiento suscrito por Dña. Herminia para el acogimiento familiar de Sabina y María Dolores y Asunción , por carecer de las condiciones oportunas para atender sus necesidades, oposición que se hace instrumentalizando expresamente tres resoluciones de 1 de abril de 2014 por la cual se acuerda inscribir a las tres menores en la Sección tercera Adopciones del Registro de Protección a la Infancia.No se impugna la declaración de desamparo, lo que tuvo lugar por resolución de la Gerente de Servicios Sociales de Soria con fecha 7 de junio de 2013, respecto de las menores Sabina y María Dolores , y por resolución de la misma fecha respecto de la menor Asunción .

No se niega la legitimación de las abuela de las menores para impugnar dichas resoluciones, no sólo respecto de las dos nietas - Sabina y María Dolores - cuya filiación paterna está determinada legalmente (siendo el padre de las niñas el hijo de la demandante), sino también respecto de la tercera menor - Asunción -, que no tiene determinada la filiación paterna, pero respecto a la cual nadie parece negar que sea descendiente biológica del hijo de la demandante. Dispone el artículo 172 del CC que la entidad pública, a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de ley la tutela del mismo, y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificándolo en legal forma a sus padres, tutores o guardadores, en un plazo de 48 horas. Siendo similar este artículo al contenido en el artículo 68 de la ley Autonómica 14/2002, de 25 de julio , de promoción, atención y protección a la infancia de Castilla y León. Es decir, en estos artículos se está previendo un régimen amplio en el concepto de posibles interesados en el expediente administrativo, quedando incluidos en dicho concepto, no solo considerando como tales a sus padres, sino también a los guardadores de hecho. Y del expediente administrativo se desprende como en algún momento de la vida de las menores, éstas, juntos con sus padres vivieron en el mismo domicilio que la abuela paterna. Siguiendo la línea doctrinal que la expresada por la SAP de Burgos de 18 de diciembre del 2012 , quienes tienen una relación con los padres biológicas, asumiendo la guarda y custodia de facto de los menores, también deben de tener la posibilidad de defender la situación existente, si están actuando en beneficio del menor. Dada la naturaleza conservativa de los actos de los guardadores de hecho, conforme el artículo 304 del CC . En este sentido, valorar el contenido del artículo 68 de la ley autonómica citada, donde se indica que las resoluciones, donde se determina el régimen de recursos, en esta materia, serán también notificadas a los guardadores del menor. Asimismo, se hace referencia en el artículo 68.2 a los 'responsables' del menor, y en el artículo 85 se atribuye a los guardadores capacidad para ser solicitantes de medidas de protección.

CUARTO.- El rechazo del ofrecimiento de la de demandante Dña. Herminia para hacerse cargo de sus nietas como acogedora de hecho, decisión que ya se anuncia va a ser confirmada desestimando la oposición formulada en este sentido por la demandante apelante,no tiene su origen exclusivamente en el procedimiento penal que contra ella se siguió por maltratar a la madre de las menores y mujer de su nieto (y del que efectivamente salió absuelta, como se acredita por la documental aportada), sino que tiene su origen en una situación observada por los trabajadores sociales, que procedieron a iniciar un expediente y a elaborar un informe con unas conclusiones muy contundentes. Y estas conclusiones se ratifican en el acto del juicio por parte de la técnico encargada del expediente, así como también por el informe técnico elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Familia de Burgos.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de julio de 2009 , analiza extensa y detenidamente la ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en su familia biológica a lo largo de su Fundamento Jurídico Sexto, señalando que: 'El artículo 172.4 del Código Civil , establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse a favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'. El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990 y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia del Tribunal Supremo 298/1993, de 18 de octubre Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.Desde este punto de vista se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante....Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del favor minoris o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la Constitución Española , Convenios Internacionales de Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989). En la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos, aunque se advierte que éste no resulta desdeñable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2008, de 28 de abril ) e igual sucede con la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el auto del T.C. 28/2001, de 1 de febrero )'.

En lo que se refiere al acogimiento, señala la STS 1275/2001, de 31 diciembre , que para que entre en funcionamiento dicha institución se precisa la demostración de la existencia de un menor en situación de desamparo, tal como ésta es definida en el artículo 172.1, párrafo segundo, del Código Civil , estando la entidad pública encargada de la protección de los menores no sólo autorizada sino legalmente obligada a declararlo así asumiendo la tutela automática del menor en aras a su debida protección. Por tanto, la situación legal de desamparo de un menor determina, por Ministerio de la Ley, la tutela automática por parte de la entidad pública correspondiente y lleva, como remedio mediato, a la búsqueda de la reinserción social del menor en su propia familia, siempre que no sea contrario al interés del propio menor ( artículo 172.4 del Código Civil ), o a su inserción en otro ámbito familiar mediante la figura jurídica del acogimiento ( artículo 173.1 y artículo 173 bis, ambos del Código Civil ); siendo definido por la doctrina científica como aquella situación temporal y revocable, orientada a la protección de menores que se encuentran privados, aunque sea circunstancialmente, de una adecuada atención familiar, y consiste en confiar al menor al cuidado de personas que reúnan las condiciones morales y materiales necesarias para proporcionarle sustento, habitación, vestido y especialmente una vida familiar conforme a los usos sociales; contemplándose en el momento en que fue constituido el acogimiento que fue acordado respecto a estas menores (7 de junio de 2013) tres tipos de acogimiento: A) el simple: cuando se dan las condiciones de temporalidad, en las que relativamente es previsible el retorno del menor a su familia; B) el permanente: en aquellos supuestos en los que la edad u otras circunstancias del menor o su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor; y C) el acogimiento preadoptivo, a través de la formalización de un acogimiento con esta finalidad. En la actualidad la institución del acogimiento ha sido modificado por Ley 26/2015, de 28 de julio y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la protección a la infancia y a la adolescencia.

Aun cuando se debe procurar la integración del Menor en su propia familia -en este caso con la abuela materna- ello siempre será cuando quede debidamente garantizado el prioritario interés del menor. Y en este caso, podemos afirmar, vista la prueba practicada queno se dan condiciones que debe reunir la acogedora para poderse hacerse cargo de tres menores. NO se daban en el momento en el que fue denegada su solicitud, ni en la actualidad, y por ello la demanda debe ser desestimada. Y se hace esta afirmación para contrarrestar la afirmación que hace la demandante en su demanda, en el sentido de que cuando se rechazó su ofrecimiento se tuvo en cuenta sólo la versión de la madre de las menores, y que no se habían valorado las circunstancias concurrentes en la actualidad, y ello al amparo de la doctrina que se hizo constar en la sentencia del Tribunal Supremo 31 de julio de 2009 , posteriormente confirmada por otras muchas otras sentencias, y entre ellas la más reciente de 28 de septiembre de 2015 , recordando que es posible tener en cuenta el cambio de circunstancias que hayan podido sobrevenir durante la tramitación del procedimiento judicial, dado los principios de orden público y superior interés del menor que rigen en este tipo de procesos.

Así consultada la prueba documental consistente en el expediente de la Administración, consta el informe social que precedió a la resolución de 13 de diciembre por el que se declaró la inadecuación del ofrecimiento suscrito por Dña. Herminia para el acogimiento familiar de Sabina y María Dolores y Asunción , por carecer de las condiciones adecuadas para atender a sus necesidades. Dicho informe fue realizado ad hoc por la petición de la abuela y en él se hace un estudio sobre la historia individual y familiar de Herminia , sobre su historial en Servicios Sociales, sobre las relaciones entre los miembros del núcleo familiar, sobre las relaciones de este núcleo familiar y la madre de las menores, sobre la salud, y sobre el nivel de suficiencia económica del núcleo familiar, las características de la vivienda, y de la red familiar y social que presenta Herminia , aspectos educativos y todos lo demás que constan en el informe....en definitiva un informe social al uso muy amplio que se realiza previa consulta de toda la información que puede haber en los archivos sociales, entrevistas personales con la abuela y el padre de las menores, y visitas a domicilia...Ello es algo que se pone de manifiesto para contrarrestar la afirmación de la abuela de las menores en el sentido de que sólo se hubiera denegado el ofrecimiento con base a la información recibida de la madre de la menores. Y se deniega el ofrecimiento de la abuela por resolución de 13 de diciembre de 2013, por un conjunto de razones que se revelan como incontestables, que además hubieran sido ratificadas en el acto del juicio por la Técnico encargada del caso y que determinan, en pro del interés superior del menor, la confirmación de las resoluciones recurridas. Las causas son las siguientes:

-Se dice en la resolución denegatoria que ' Herminia causo maltrato físico y psíquico a Dulce , madre de las niñas, mientras convivió con ella y con las dos menores y consintió el maltrato ocasionado por su hijo a Dulce .

En este sentido decir que efectivamente Herminia aparecía como acusada del delito de maltrato el procedimiento abreviado 27/2012 del Juzgado de lo Penal de Burgos, y que finalmente resultó absuelta, manteniendo únicamente la condena respecto de Jesús María , por maltrato y amenazas. Pero no es menos cierto que Herminia conoció de este maltrato, porque se produjo mientras la pareja y sus hijas vivían en su casa y que tiene asumido un estilo educativo que justifica la violencia machista, culpabilizando a la mujer. En este sentido manifestó la Técnico de la Administración en el acto del juicio que lo que se pudo constatar era la existencia de una alta conflicitividad en el domicilio familiar (violencia, agresividad, amenzas..) y que Herminia formaba parte de este núcleo familiar.

- Ha formado parte de la unidad familiar en la que las niñas han sufrido situaciones de desamparo, unas veces contribuyendo a generarlas y otra permitiéndolas.

-No muestra conciencia del daño que las niñas han sufrido como consecuencia del maltrato ni asume su responsabilidad en el mismo.

-Tiene interiorizadas y acepta como normales conductas sociales como el trato vejatorio y discriminatorio a la mujer, el abuso de drogas y el uso de la violencia; algunas incluso forman parte de su repertorio conductual.

-Muestra un estilo educativo basado en valores dónde no estarían garantizados los derechos de las menores y dónde no se les permitiría desarrollar todas sus capacidades.

-Ha demostrado tener unas capacidades parentales y unas habilidades educativas inadecuadas y limitadas. En el acto del juicio manifestó la Técnico que la abuela tenía estilo educativo poco consistente por lo que se refiere a hábitos alimenticios, higiene...

-La motivación para realizar el acogimiento se basa en sentimientos de propiedad hacia las niñas, en cubrir un vacío emocional al no haber podido tener más hijos y en limpiar la honra de su hijo mediante la recuperación de sus nietas.

-Tiene reconocida una discapacidad del 65%, lo que le limita la atención a las necesidades de las tres menores.

-Carece de empleo y de medios económicos suficientes para cubrir los gastos de las niñas y en ocasiones ha dependiendo de ayudas sociales para atender sus necesidades ya las de su hijo.

- Herminia valora y percibe a Dulce de forma negativa, le culpa por completo de la situación en el que se encuentran y al descalifica constantemente. Este sentimiento va a transmitírselo a las niñas y producirá un efecto negativo.

-Por el tipo de relación existente entre ellas y su hijo y la forma de pensar de ambos, en la práctica, no se va a producir la ruptura de la convivencia entre ellos, ni tampoco Jesús María va a mantenerse al margen de la vida de las niñas.

- Herminia ha idealizado su situación familiar, y salvo con Dulce , en ningún momento ha reconocido la existencia de los problemas que ha tenido en su vida con diferentes.

Y por último, manifestó la técnico responsable del caso que la evolución de las niñas en los acogimientos había sido muy positivo, con erradicación de los problemas que tenían, ya fuera psicológicos (terrores nocturnos, bruxismo), ya fuera escolares (retraso), por lo que se refiere falta de hábitos (no se sentaban a la mesa a comer, lo hacían en el suelo), límites, de higiene, o de estilo educativo inadecuado (y así les parecía muy raro que la figura materna pudiera salir sola la calle o que la paterna se encargara de los labores del hogar).

El informe psicosocial realizado al respecto de Herminia , obrante a los folios 326 y ss del expediente administrativo es concluyente y de éste se deduce que la abuela materna no tiene las condiciones físicas, económicas, habilidades y capacidades educativas y de responsabilidad parental, que la hagan apta para hacerse cargo de las niñas, en el sentido de pueda criarlas y educarlas en un ambiente en el que quede garantizado no sólo su sustento y cuidado físico, sino dónde también reciban una formación integral basadas en principios y valores universalmente reconocidos y lejos de estándares de violencia y de conductas antisociales. Esta decisión no debe verse como un castigo que recibe la abuela por el trato inadecuado que su hijo desplegó frente a su pareja y a sus hijas las menores; ni tampoco se basa en la carencia de formación o recursos económicos en la acogedora, que impediría dar a las menores mejores expectativas....las mejores oportunidades.....mayor cultura....Cada ciudadano nace en un determinado entono socieconómico y cultural, y la carencia de medios económicos no es obstáculo para el ejercicio de la maternidad o paternidad.Se basa en que ni en Herminia ni en su entorno se dan las condiciones necesarias para procurar a las niñas una formación integral.Un hogar dónde conviven una abuela y un padre que en su día no pudieron cubrir las necesidades de las menores mientras estuvieron allí (no sólo físicas -no recibían normas correctas de urbanidad y así por lo que se refería a la higiene o a la alimentación, o a la asistencia regular al colegio, sino también afectivas), y dónde tampoco existen las condiciones actualmente para poder cubrirlas, y así la abuela se encuentra en desempleo de larga duración, habiendo realizado trabajos sólo en la venta ambulante, y existe una notable falta de recursos económicos, que ha motivado que en varias ocasiones se haya acudido a la red de Servicios Sociales. A ello habría que unir la discapacidad del 65% que tiene dictaminada la abuela por causas psicológicas (problemas e afectividad), y otras (cifosis y hepatitis b y c) y la falta de habilidades y capacidades y recursos educativos limitados e insuficiente para acometer la crianza de tres niñas. En este mismo sentido decir que Herminia prioriza sus propias necesidades para conseguir las niñas, ya que de esta pretende cubrir su vacío emocional y afectivo, se considera 'propietaria de sus nietas', y además lo considera como una oportunidad para recuperar el honor perdido y reconocimiento social; y por último mantiene una imagen totalmente idealizada de la recuperación de las niñas. Y por último hay que añadir como motivos de denegación del ofrecimiento de la abuela, determinados cuestiones que sinduda no iba a procurar una formación integral de las menores en valores y principios correctos: 1) y así en el hogar de la abuela están instaladas y toleradas conductas antisociales como el trato vejatorio a la mujer, abuso de drogas y alcohol en varios miembros de la familia o la violencia intrafamiliar; 2) existen unas inadecuadas relaciones de dependencias emocional entre madre e hijo, respectivamente abuela y padre de las menores, que iba a hacer imposible la separación de las menores del padre que actualmente vive en el mismo domicilio; 3) existe un estilo educativo machista, y en este sentido existe una valoración muy negativa y culpabilización de la madre de las menores, a la que culpabiliza de la situación familiar y de la desprotección de las hijas, considerándose ajena a pesar de haber vivido la madre con las niñas en su domicilio; 4) ausencia de conciencia del daño que se ha hechos a las niñas ,mientras vivieron en este hogar.

Las mismas conclusiones extraemos del informe psicosocial realizada por el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Burgos (emitido por un psicólogo y un trabajador social), que aparece fechado el día 18 de enero de 2016, y que fue ratificado en el acto del juicio. Este informe concluyen que Herminia no es adecuada para el ejercicio de la guarda de las menores ya que ejercería un estilo educativo sobre las niñas basado en la culpabilización y confrontación con la madre, exculpándose de las consecuencias que su conducta haya podido tener en la relación de pareja de su hijo, como en las menores al haberse posicionado a favor del hijo y al existir una falta de conciencia del problema. Las conclusiones de este informe viene a ratificar las que contiene el informe de los servicios sociales, y así en la exploración psicopatológica destaca la deseabilidad social de Herminia , lo que le hace responder de forma inconsistente, la estrecha relación que tiene con el hijo que en el momento de la elaboración del informe se encuentra en prisión; en el aspecto personal se constata la minusvalía del 65% y las mismas condiciones económicas, de vivienda y de entorno social que existían en el momento de que se elaboró el informe por los Servicios Sociales; y por lo que se refiere a sus habilidades educativas, no sabe concretar cuál es el estilo educativo a desarrollar ni cómo va trasmitir valores, contestando lo que cabe esperar, y observándose dejadez a la hora de establecer horarios, rutinas, normas y castigos; y por último, y dado su formación y origen, asumiría el rol materno, con culpabilización y desvalorización de la madre con desplazamiento total de la figura paterna, y dado el fuerte vínculo que existe madre hijo no existiría distanciamiento de las menores de la figura paterna.

Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una mínima disponibilidad económica o de vivienda, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente la educación de las niñas, o querer a las niñas, sino que es necesario, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, la eliminación del entorno de riesgo de desamparo de las menores, y ello NO ocurre en el presente caso. Por ello, el prioritario interés del menor aconseja que se mantenga la situación de acogimiento en la que se encuentre teniendo en cuenta además lo positivo que ha resultado para las menores el tiempo transcurrido en la familia de acogida, la integración conseguida y el entorno satisfactoria, habiendo. Por lo cual, ante este estado de cosas, no procede acceder al contenido de la demanda, esto es, la anulación de las resoluciones administrativas y confirmar la que declaraba la inadecuación del ofrecimiento suscrito por Dña. Herminia para el acogimiento familiar de Sabina y María Dolores y Asunción , por carecer de las condiciones oportunas para atender sus necesidades; como igualmente las tres resoluciones de 1 de abril de 2014 por la cual se acuerda inscribir a las tres menores en la Sección tercera Adopciones del Registro de Protección a la Infancia.

El recurso ha de ser desestimados, confirmando, en su integridad, la resolución recurrida, si bien por los argumentos expuestos en esta resolución.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, como tampoco se hizo con relación a las costas de la primera Instancia.

Procédase a la devolución de la cantidad ingresada en concepto de depósito, al haberse dictado sentencia sobre el fondo del asunto.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS sustancialmente el recurso de Apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. PRADA RONDÁN, en nombre y representación de DOÑA Herminia frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de los de esta ciudad, de 26 de enero de 2016 ; y DESESTIMAMOS igualmente la demanda presentada por la mencionada Procuradora en la representación conferida, y ello en autos de oposición medidas en protección menores 292/2014, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, debemos de confirmar, y confirmamos, la sentencia recurrida, si bien con base a los argumentos expuestos en esta resolución.

Sin haber lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS devengadas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.