Sentencia Civil Nº 109/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 432/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00109/2016

Rollo Núm. ..........................432/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..........3 de Torrijos.-

J. Div. Contencioso Núm... 230/2014.-

SENTENCIA NÚM.109

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 432 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio núm. 230/2014, sobre di¡vorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante Víctor , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Ipiña Morón; y como apelada, Marisol representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Andino Lorenzo y defendida por el Letrado Sra. Majano

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 7 de octubre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Marisol frente a don Víctor y decretar la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y adoptando las siguientes medidas que deben regular las consecuencias del divorcio La guarda y custodiade Benito y Apolonia , corresponderá a la madre Marisol , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas,el padre, Víctor , tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio familiar. Asimismo, tendrá derecho a estar con sus hijos la mitad de las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad,

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen dos periodos. El primero, desde el inicio de las vacaciones estivales en el colegio hasta el día 31 de julio. El segundo, desde el día 31 de julio hasta el día anterior al primer lectivo de los menores en el colegio. En caso de discrepancia, corresponderá a la madre el primer periodo los años impares y los años pares al padre.

En lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, se establecen dos periodos. El primero desde el día 22 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 07 de enero a las 20:00 horas. En caso de discrepancia, corresponderá a la madre el primer periodo los años impares y los años pares al padre.

Y respecto de las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se establecen dos periodos. El primero desde el viernes anterior a Semana Santa a las 20:00 horas hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y el segundo desde ese momento hasta el lunes siguiente al domingo de resurrección a las 20:00 horas. Los días de semana blanca se repartirán por mitad entre ambos progenitores. En caso de discrepancia, corresponderá a la madre el primer período los años impares y los años pares al padre.

No obstante, dada la situación laboral del padre, cuando le resulte imposible cumplir con el régimen de visitas por incompatibilidad de horarios, deberá comunicar por escrito con, al menos, siete días de antelación, sus horarios de trabajo, manifestando que no cumplirá con el régimen de visitas en ese concreto momento y aportando cuadrante de trabajo.

Don Víctor abonará, como pensión de alimentosa favor de sus hijos la cantidad de 140 euros mensuales por cada uno de ellos (280 euros en total) desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha cantidad deberá abonarse mensualmente en la cuenta que designe la madre durante los 5 primeros días de cada mes y se actualizará con efectos del 1 de enero de cada año conforme a la variación experimentada por el índice de Precios al Consumo u organismos que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores de acuerdo con el régimen jurídico establecido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. No halagar al resto de pretensiones ejercitadas. No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Víctor , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza el apelante contra la sentencia que disolvio por divorcio el matrimonio de ambos litigantes, alegando su recurso que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita y vulneracion del art 218 de la LEC por establecer una retroactividad en el devengo de la pension de alimentos a la fecha de interposicion de la demanda, y que ninguno de los escritos de la partes pidio tal retroactividad, y por la misma razon, alega vulneracion del art 9,3 de la CE porque la sentencia en que se funda la sentencia apelada es de fecha posterior (26.3.14) a la de formulacion de la demanda, infringiendo tambien asi el principio de irretroactivdad del art 2 , 3 del C. Civil . Asimismo aduce que ha existido una dilacion indebida en la tramitacion de la causa, durante 19 meses, que perjudica, por la retroactividad impuesta, al recurrente por lo que se vulnera su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y que por tal retroactividad queda el recurrente en la situacion de incumplir el pago de pensiones, delito del art 227 del C. Penal

Por ultimo, recurre el regimen de visitas del apelante con sus hijos porque no le permite a este cambiar los dias no disponibles, por horarios laborales, por los dias que disponga libres, lo que dice que redunda en beneficio de los hijos porque no reduce su tiempo de estancia con los mismos, solo defendiendo esta posibilidad para los fines de semana y sin que el cambio lo pueda impedir la oposicion de la madre y previa comunicación del cuadrante laboral por el apelante

SEGUNDO:En cuanto a la cuestion de la retroactividad del devengo de la pension de alimentos a la fecha de formulacion de la demanda, el punto de partida es que la sentencia ahora apelada es la primera que se dicta fijando judicialmente tal medida de pension de alimentos.

Señalo la STS 4.12.13 la siguiente doctrina jurisprudencial en interes casacional, reiterada entre otras en la STS 15.6.15 , que 'debe aplicarse a la reclamacion de alimentos por hijos menores de edad en situacion de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 C. Civil de modo que en caso de reclamacion judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposicion de la demanda' Por su parte establece la STS 26.3.14 que existen dos supuestos distintos: aquel en que la pension se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pension alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificacion de la cuantia y establece doctrina señalando que 'cada resolucion desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte y sera solo la primera resolucion que fije la pension de alimentos la que podra imponer el pago desde la fecha de la interposicion de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligacion y las restantes resoluciones seran eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' y señala que la regla sentada en la anterior sentencia de 4.12.13 'podria tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matimonio incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrian de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que de otra forma se estarian pagando dos veces'

Es claro asi que la retroactividad acordada es ajustada a derecho. De otro lado, aquí el apelante reconoce que ha dejado de pagar la pension que abonaba y no discute la alegacion de la contraparte, acogida en la sentencia, de que este cese en el abono se ha extendido durante el tramite del procedimiento y desde la demanda. En fin, los pagos anteriores no determinan que no pueda acordarse dicha retroactividad ni implican un doble pago. Asimismo de lo expuesto cabe reseñar que tal es la consecuencia prevista por la Ley, el C. Civil, a la fijacion de una pension de alimentos para los hijos, por ser aplicable a este caso el art 148 del C. Civil , como se ha visto, por lo que no se precisaba expresa peticion de las partes en su demanda solicitando la pension para que asi se acordara. En cualquier caso la retroactividad discutida si que fue expresamente alegada en la demanda como fundamento de derecho, citando y transcribiendo dicho art 148 del C. C y la retroactividad que regula, por lo que la cuestion fue introducida en el pleito como objeto del mismo en la demanda, frente a la cual nada alega la contestacion

TERCERO:Sentado lo anterior debe señalarse en cuanto al segundo motivo de recurso por vulneracion del principio de irretroactividad civil que este se refiere a la irretroactividad de las Leyes y aquí la norma que se esta aplicando es el art 148 del C. Civil , vigente desde muchos años antes de que se formulara la demanda de este pleito, otra cosa es que se le aplique Jurisprudencia posterior a la formulacion de la demanda, Jurispruencia que a tales efectos no tiene proscrita su aplicación en procedimientos iniciados antes de su dictado. Pero es que ademas y en en cualquier caso lo alegado en el recurso no puede prosperar. La citada Jurisprudencia sobre la aplicación de la retroactividad del art 148 ya vino establecida como doctrina jurisprudencial en sentencia anterior a la fecha de la demanda, la de 4.12.13 citada, y antes en las de 14.6.11 y 26.10.11, por lo que cualquiera que sea la que cite la sentencia apelada, a los efectos de lo que se alega en el recurso, se trata de jurisprudencia ya vigente antes de que se formulara la demanda

En cuanto a las dilaciones indebidas y en cuanto a lo que aquí nos ocupa es criterio de esta Sala con doctrina consolidada (por citar de las mas recientes la Sentencia de 11.4.16), como tambien es consolidada en diversas Audiencias Provinciales, la que determina que tales dilaciones no pueden perjudicar o repercutir en el hijo menor de edad al que se debe la pension, sin perjuicio de que si al apelante se le han vulnerado sus derechos o se le ha causado un perjuicio por razon de tal dilacion pueda obtener su reparacion con base en funcionamiento anormal de la administracion de justicia, por la via correspondiente en su caso. Por tanto la dilacion del procedimiento, aunque se considerase indebida, cuestion que por lo expuesto no se entra a valorar, no puede alegarse eficazmente para determinar que el padre no deba abonar los correspondientes alimentos desde el inicio del proceso a favor del hijo, por aplicación del art 148 del C. Civil , porque el hijo nunca puede verse perjudicado en su derecho a percibir alimentos de su padre por un retraso aunqye fuera indebido

Por ultimo el demandante no ha integrado hasta la sentencia delito alguno de impago de pensiones, ex art 227 del C. Penal , porque el primer elemento del tipo de este delito es la existencia de una resolucion judicial firme en procedimiento matrimonial que establezca la obligacion de pago de la prestacion economica a favor de los hijos, resolucion que en este caso no seria firme sino desde el dictado de la presente sentencia, en caso de desestimar el recurso. A partir de ello, las pensiones debidas por la retroactividad no son mas que las dejadas de abonar por el apelante cuando sabia que tenia que alimentar a sus hijos menores, de hecho alega que asi lo venia haciendo antes aun sin imposicion judicial, y sin que conste jusitificada una razon, ha dejado de abonarla ahorrandosela desde la demanda por lo que para nada consta que deba exonerarsele del pago de estas mensualidades siendo de reseñar, en cuanto a la referencia a sus limitados medios economicos en la sentencia, que ello tampoco le exonera de tal pago pues le consta que tiene un salario suficiente (1200-1300 euros/mes) para atender a la impuesta, otra cosa es que se razone tal limitacion de ingresos porque se esta fijando una pension por hijo por debajo del limite que se considera minimo digno de tal prestacion

CUARTOEn relacion a la cuestion sobre el regimen de visitas debe señalarse que el régimen de visitas es una continuación o reanudación de la relación paterno filial 'evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos' ( STS. 9.10.92 ), debiendo ser conciliados distintos intereses protegibles, como son el relativo al mantenimiento de la relación materno o paterno-filial - que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto- el derecho al desarrollo integral del menor -que se enriquece con dicho contacto dado que nada en contra se ha constatado objetivamente en este caso-, y el derecho de ese cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación, de forma que este regimen no solo es un derecho de los padres sino que también es deber correlativo a un derecho del hijo y en consecuencia las medidas sobre los hijos en esta materia se inspiran en el principio constitucional ( art 39 CE ) del favor filii, es decir, prevaleciendo sobre los intereses de los progenitores el beneficio y favorecimiento del hijo menor que ha de ser protegido integralmente y ello ademas es cuestión que se somete en todo caso a control de oficio por los Jueces y Tribunales que no pueden dejar la misma al simple principio dispositivo de las partes litigantes, precisamente controlando que, aun por encima de lo pretendido por los padres, se adopte la medida mas beneficiosa para el menor.

La sentencia apelada establece un regimen de visitas de fines de semana alternos, si bien precisa que, dada su situacion laboral, cuando le resulte al apelante imposible cumplirlo por sus horarios laborales incompatibles, debe comunicarlo por escrito con antelacion de siete dias que no lo cumplira en ese momento y aportando cuadrante de trabajo. Lo que el recurso pide es que en tal caso se le deje sustituir el fin de semana por otro que tenga libre de obligaciones laborales y sin que pare ello resulte eficaz la oposicion de la contraparte. De principio, debe partirse de que lo establecido en la sentencia es un regimen de minimos que puede alterarse por las partes, sin sobrepasar esos minimos, por mutuo acuerdo y ello supone que el acuerdo de las partes permitiria la sustitucion pedida por lo que la cuestion mas relevante es la eficacia de la oposicion de la madre. Asi las cosas, las alegaciones sobre tal situacion laboral son solo eso, alegaciones de parte carentes del prueba de una regularidad relevante en tales fines de semana de trabajo, prueba que estaba al alcance del apelante. Es posible que unos fines de semana haya de trabajar y otros no, pero lo que no se ha acreditado en modo alguno es que en tales alternancias de trabajo/libranza en fines de semana se produzca una irregularidad tal que impida insertarlas en el regimen de visitas de fines de semana establecido, y ello como impedimento tal como para dejar a la pendencia del trabajo del padre los dias de cumplimiento del regimen, sin dar facultad a la madre, que tambien ha de organizar su vida, para adoptar ninguna decision que deba atenderse. Es mas, de la prueba aportada por el propio apelante resulta que, con el mismo trabajo desde 2008, ya en 2011 firmo un convenio regulador con otra pareja con la que tuvo un hijo en que se establecia para este menor un regimen de visitas semejante de fines de semana alternos, sin que conste que este genere ningun problema, teniendo este menor seis años entonces y ahora once, lo que no parece ser obstaculo para su cumplimiento, pese a que ahora alegue tal obstaculo porque dice que con igual regimen tendria que dejar solos a estos otros hijos en casa si bien aquí cuentan la mayor 13 años y el menor 9 años, todo lo cual hace pensar que lo alegado no se ajusa a la realidad

Asi pues a falta de prueba que justifique lo alegado y con ello la revocacion que pide en concreto de la sentencia respecto de este particular y visto lo que sucede con su otro hijo de otra relacion, este motivo de recurso no puede prosperar

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia. , en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.- Dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atencion a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala reiteradamente el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden economico y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las unicas cuya especial consideracion justifica la no imposicion de costas como excepcion. En este caso cabe dicha excepcion por haberse defendido una cuestion personal en el recurso sobre el regimen de visitas ademas de cuestones economicas

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Víctor , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 7 de octubre de 2015 , en el procedimiento núm. 230/2014, de que dimana este rollo, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-