Sentencia CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 92/2015 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 201/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 92/2015
SENTENCIA N.º 109/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 8 de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 201/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO DIECISEIS DE MÁLAGA, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don
Segismundo , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-
Morales y defendido por el Letrado Don Manuel Moreno Ruiz, contra Doña María Esther , representada en
el recurso por el Procurador Don Juan Manuel Medida Godino y defendida por la Letrada Doña Ana Calvente
Mena; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra
la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 9 de octubre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 201/2014 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' ... FALLO.- Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Segismundo , representado por la Procuradora Dña. María Angustias Martínez Sánchez Morales frente a Dña. María Esther , representada por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 2 de febrero de 2012 .

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento... '.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la practica de la prueba propuesta por el apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Segismundo dedujo demanda frente a doña María Esther en solicitud de modificación de la Sentencia de fecha dos de febrero de 2012 , recaída en los autos de Divorcio de Mutuo acuerdo N.º 1.403/2011 del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, a fin de que se dispusiese, frente al sistema de custodia materna de las dos hijas menores, Covadonga y Eufrasia , que se estableciese en aquella Sentencia por mutuo acuerdo de ambos progenitores, un sistema de custodia compartida y, como medida inherente a ello, que se suprima la obligación alimenticia que le viene impuesta al demandante, abonando ambos progenitores, al 50%, los gastos de naturaleza extraordinaria. La parte demandada se opuso a la demanda, resolviéndose el procedimiento, agotados los trámites procesales pertinentes, en virtud de Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2014 , en cuya Resolución , tras exponer la Juzgadora a quo el objeto, naturaleza y finalidad del procedimiento de modificación de medidas, así como los presupuestos necesarios para que pueda accederse a la estimación de las modificaciones pretendidas y considerar que el demandante no ha acreditado la concurrencia de alteración sustancial alguna de circunstancias en relación con la situación concurrente al tiempo del divorcio, termina fallando la desestimación de la demanda y, en consecuencia, declarando no haber lugar a modificar la Sentencia de divorcio dictada en 2 de febrero de 2012 , condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en la tramitación del procedimiento. La sentencia es objeto de recurso de apelación por parte del demandante Don Segismundo .



SEGUNDO .- Con la finalidad de ofrecer cumplida respuesta a la parte recurrente no está demás comenzar haciendo una serie de reflexiones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrán de resolverse las cuestiones litigiosas planteadas. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el apelante, al no haber probado el mismo que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que permita la estimación de la demanda y con ello la revocación del Fallo de la Sentencia, revocación a la que no puede accederse sobre la base de los motivos de apelación articulados en la medida que, referido el primero a la indefensión que se afirma le habría producido la denegación en la Instancia de la practica de determinados medios probatorios propuestos , es de señalar que no es el cauce de apelación, el procesalmente oportuno para su remedio, y menos aún con la finalidad de que se proceda a una revocación del Fallo emitido en la Instancia, por cuanto que la denegación en la Instancia de la practica de un determinado medio de prueba propuesto por las partes, que se estime indebida, tiene en la Ley procesal, previsto su propio cauce de remedio, concretamente en el artículo 460.2.1 º que contempla la facultad del apelante de pedir en el escrito de interposición del recurso de apelación, la practica en la segunda instancia de las pruebas que estime indebidamente denegadas en la primera, previa formulación de la oportuna protesta, disponiendo el artículo 464 del referido texto procesal la forma en la que ha de proceder el Tribunal de Apelación, siendo este el cauce procesal previsto en nuestro ordenamiento para remediar lo que el apelante denuncia como situación generadora de indefensión y no el de revocación del Fallo de la Resolución apelada, y en el caso, el apelante, conocedor de lo dispuesto en el artículo 460 de la L.E.C , hizo uso de la posibilidad que le brinda el precepto, proponiendo en el escrito de interposición del recurso de apelación, la practica en la segunda instancia de los medios de prueba que consideraba indebidamente denegados en la primera, habiendo obtenido cumplida respuesta por parte de este Tribunal de Alzada que en el Auto dictado en 23 de marzo de 2015 , motivó las razones por las que se estimaba inviable la practica probatoria suplicada en el recurso de apelación, Auto que desestimó la solicitud de practica de prueba en la alzada y que, ciertamente, no fue recurrido en reposición, con lo cual no cabe hablar de indefensión del recurrente, que por demás olvida que el derecho de las partes a la practica de los medios de prueba legalmente previstos no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes a que necesariamente hayan de practicarse todos los medios de prueba que puedan proponer, sino que se trata de un derecho limitado y relativo, que está condicionado en un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete al Tribunal sentenciador y no a las partes y que en el caso, se ha llevado a cabo de forma razonada, no pudiendo la denegación de la actividad probatoria propuesta por el apelante, conllevar, conforme a todo lo expuesto y como se pretende por el mismo, la revocación del Fallo emitido en la Instancia. Por otro lado el segundo motivo de apelación, en el que se aduce errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, por cuanto en la misma no ha considerado determinadas pruebas a la hora de resolver el litigio, tampoco puede conducir a la revocación del el Fallo de la Sentencia pues como en innumerables ocasiones tiene declarado este Órgano colegido de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda que la Juzgadora a quo , al estimar que el demandante no ha acreditado que concurra alteración sustancial de circunstancias, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en error en la aplicación del derecho, por cuanto que ninguna de las circunstancias que se alegan por el demandante como justificadoras de las pretensiones modificativas que se deducen en la demanda rectora de esta litis, pueden ser consideradas como alteraciones sustanciales en el sentido jurisprudencialmente exigido.

En efecto, olvida el recurrente que el procedimiento que os ocupa no tiene por objeto ni el Divorcio de los litigantes, ni decidir ex novo, las medidas inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, tanto en lo que afecta a los esposos, como en relación a los hijos comunes, sino que su objeto es decidir si por concurrir o no una alteración sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, en la que también se adoptaron medidas en relación con la descendencia nacida de la unión marital, puede estimarse o no, una modificación de las mismas o de alguna de las adoptadas, y en el caso examinado, como ya antes hemos adelantado, ninguna de las circunstancias alegadas por el demandante pueden ser consideradas como circunstancias alteradas sustancialmente en relación con las que concurrían al tiempo de la Sentencia de divorcio. En efecto, en el momento en el que se dictó la Sentencia de divorcio, resultaba absolutamente previsible el que las hijas nacidas de la unión marital, por el transcurso del tiempo, en aquél entonces contaban con 8 y 4 años de edad y al tiempo del procedimiento que nos ocupa con once y siete años de edad, irían cumpliendo años, lo cual , conforme a lo razonado, no constituye alteración sustancial de circunstancia alguna que autorice la modificación del sistema de custodia dispuesto en la Sentencia de divorcio, por tratarse de una circunstancia absolutamente previsible, más cuando en la litis que os ocupa, no se ha acreditado que la custodia materna dispuesta de común acuerdo por ambos progenitores en el procedimiento de divorcio, cuya Sentencia aprobó el acuerdo alcanzado en tal sentido, haya resultado, en modo alguno, perjudicial o no beneficiosa para las menores. Tampoco es circunstancia a considerar en orden a una modificación en el sistema de custodia de las hijas el que los ingresos de la Señora María Esther al tiempo del divorcio fueran similares a los actuales, porque ello, obviamente no constituye alteración alguna y, ciertamente, ninguna incidencia tiene sobre la medida de custodia, como tampoco la tiene el hecho, o circunstancia de que haya podido disminuir la capacidad económica del Señor Segismundo , disminución de capacidad económica que cabría considerar, de haberse planteado, una modificación del derecho alimenticio en orden a la disminución de la cuantía que viene obligado a satisfacer el padre en favor de sus descendientes, pero no en orden a considerar una modificación en el sistema de custodia que se estableció en la precedente Sentencia de divorcio, más cuando lo que se pretende por el recurrente es un sistema de custodia compartida que, indudablemente, le supondría mayor carga económica, pues resulta evidente que el Señor Segismundo no podría satisfacer, durante sus periodos de custodia, la totalidad de las necesidades alimenticias de sus hijas, con tan solo los 125 euros mensuales que satisface como contribución al sostenimiento de las mismas en virtud de la Sentencia de divorcio, poniendo de manifiesto las alegaciones del apelante que el ánimo que le guía al pretender la modificación del sistema de custodia materna a un sistema de custodia compartida, es un ánimo ajeno al de procurar el bienestar y felicidad de sus descendientes, pareciendo ir más bien dirigido a procurar satisfacer necesidades personales, lo cual es contrario al principio del favor filii que debe presidir toda decisión judicial que se adopte en relación con hijos menores de edad. En cualquier caso, y atendiendo al interés de las menores, no concurriendo alteración sustancial de circunstancias, ni habiéndose acreditado en la litis que el sistema de custodia compartida pretendido por el demandante, hoy apelante, resultaría medida de custodia más beneficiosa que la custodia materna que se dispusiese la Sentencia de divorcio, no puede accederse a la pretensión revocatoria articulada, más aún cuando la relación entre los litigantes, como se ha reflejado a lo largo del procedimiento, tiene un alto grado de conflictividad y está alejada del mutuo entendimiento y flexibilidad que debería concurrir en orden a un ejercicio responsable de un sistema de custodia compartida sobre la menor descendencia; por todo lo cual, en definitiva, procede confirmar la Sentencia apelada que lo que ha llevado a cabo al desestimar la demanda, es impedir que se revise la Sentencia de divorcio, que es en realidad lo que pretendía el demandante, Sentencia de divorcio que se dictó en procedimiento de mutuo acuerdo, y en cuyo procedimiento, los hoy litigantes asumieron libremente los pactos que integraron el Convenio Regulador suscrito y ratificado al efecto, en base a circunstancias esencialmente idénticas a las actualmente concurrentes.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Segismundo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 201/2014, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/