Sentencia CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 52/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00109/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2013 0013942

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001491 /2013

Recurrente: EDIFIOS VALENCIA S.A.VIVIENDAS EDIVAL, S.A.

Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER

Abogado: GONZALO LUCAS DÍAZ-TOLEDO

Recurrido: Camilo , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ, MARIA DEL ROSARIO PARRA PEREZ

Abogado: FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, LAURA ESPINOSA GIRONELLA

SENTENCIA Nº 109/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 27 de febrero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1491/13 -Rollo nº 52/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representado por el/la Procurador/a Sra. Rosario Parra Pérez y dirigido por el Letrado Dª Laura Espinosa Gironella, y como demandados Viviendas Edival SA, representada por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldaguer y defendido por el Letrado D. Gonzalo Lucas Díaz - Toledo; Dª María Rosa , representada por la Procuradora Dª Rocío Heredia García y defendida por la Letrada Dª Mª Cruz Marín Ayala; y D. Camilo , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Aledo Martínez y dirigido por el Letrado D. Francisco Martínez - Escribano Gómez. En esta alzada actúan como apelante Viviendas Edival SA y como apelado Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Dª María Rosa y D. Camilo

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1491/13, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosario Parra Pérez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , de Cabezo de Torres, de Murcia, debo condenar y condeno a Viviendas Edival SA a abonar la cantidad de 189.377,89 € y a Dª María Rosa cuya responsabilidad concurre solidariamente con la anterior en la cantidad de 16.500.70 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda (25 de julio de 2013) sin expresa imposición de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rosario Parra Pérez en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , de Cabezo de Torres, de Murcia, contra Viviendas Edival SA, Dª María Rosa y D. Camilo debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Viviendas Edival SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Dª María Rosa y D. Camilo emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso únicamente por la representación del Sr. Camilo . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, en el que se personó la Comunidad de Propietarios actora, con el nº 52/16 que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por uno de los demandados contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda y se condena al recurrente al pago de la cantidad de 189.377,89 € en su condición de promotor del residencial de la actora.

De los diversos daños objeto de condena el recurso de apelación se circunscribe exclusivamente al importe de la condena de los daños de la solera del sótano por importe de 96.296,99 € que entiende que deben ser reducidos a 48.758,52 € así como modificar el resto de las cantidades que se describen en el fundamento de derecho octavo. Como primer motivo se denuncia la infracción del artículo 1101 CC , pues la condena se ha basado en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como promotor de la edificación y por ello la cantidad fijada se corresponde con la indemnización de daños y perjuicios sufridos por la actora, pero contrariamente se condena igualmente a posibles daños futuros que no se han manifestado a pesar de hacer siete años que terminó la construcción del edificio, sin que por la parte actora se haya hecho ninguna referencia al agravamiento de los daños ni en la audiencia previa ni tampoco se refleja en los informes periciales de los demandados elaborados en el año 2014, por lo que si no existe daño no debe ser indemnizado, siendo unos daños puntuales y no generales así como debidamente localizados. Como segundo motivo se alega infracción del artículo 348 LEC en relación a la valoración de la prueba pericial considerando que la llevada a cabo por la juzgadora de instancia es contraria a los principios de coherencia, lógica y racionalidad que deben de presidir este tipo de valoraciones, careciendo de sentido que no se ajuste en este punto al informe del Arquitecto Sr. Guillermo que ha servido de base al resto de las indemnizaciones fijadas. Por último se alega la existencia de incongruencia, pues se absuelve a los técnicos al no identificarse las partes del solado afectado y sin embargo se condena a la promotora al pago de la totalidad del solado de sótano.

Por los demandados sólo se presentó escrito de oposición por parte del Sr. Camilo oponiéndose al recurso al entender que el mismo no podía afectar a la absolución de su defendido. Ni por la comunidad de propietarios actora ni por la defensa de la Sra. María Rosa se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

Segundo: Indemnización de los daños de la solera del sótano del edificio de la comunidad actora.

Entrando a resolver el recurso de apelación debe de señalarse que los tres motivos en los que se articula, infracción del artículo 1101 CC , del artículo 348 LEC e incongruencia interna de la sentencia, en relación son un único motivo y por ello deben ser estudiados y resueltos de forma conjunta. Como bien señala la apelante la discusión de esta alzada queda limitada al importe de la indemnización fijada en la sentencia por los daños de la solera de los sótanos, lo que se corresponde con el apartado 1 de fundamento de derecho séptimo de la resolución apelada, así como las modificaciones correspondientes del resto de las cantidades que han sido calculadas sobre un porcentaje del importe de la obra a ejecutar.

Señalado lo anterior, lo primero que es preciso señalar es la buena técnica de la sentencia y el amplio esfuerzo de argumentación desarrollado por la juzgadora de instancia, incluida un completo y exhaustivo examen y valoración de la amplia prueba practicada tanto documental como pericial y prueba de ello es que sólo una de las partes ha recurrido y sobre uno solo de los múltiples aspectos jurídicos y fácticos puestos de manifiesto en la demanda y la contestación y que constituyeron el objeto de este procedimiento. Señalado lo anterior, sin embargo este tribunal no comparte las conclusiones de la juzgadora de instancia, sobre el punto objeto de esta apelación y por ello debe anticiparse que el recurso de apelación será estimado y revocado en este particular la sentencia apelada.

Basta examinar los informes periciales obrantes en las actuaciones para apreciar la razón que asiste a la parte recurrente. En las presentes actuaciones hay cuatro informes periciales presentados por cada una de las partes, todos ellos elaborados por Arquitectos: el presentado como documento nº 16 de la demanda, realizado por el Sr. Belarmino ; el aportado por la defensa de la Arquitecto Técnico, emitido por el Sr. Cosme (folios 494 y siguientes de las actuaciones); el presentado por Edival SA y elaborado por el Sr. Evelio (folios 601 y siguientes de las actuaciones) y finalmente el realizado a instancias del Arquitecto por el Sr. Guillermo (folios 683 y siguientes de las actuaciones). Todos estos informes coinciden, en relación a los daños en el solado del sótano en dos aspectos: la descripción del daño y su causa y las obras de reparación a ejecutar. La diferencia fundamental entre todos ellos no es otra que la superficie afectada por estos daños.

En tal sentido todos los informes coinciden en señalar la existencia de una degradación del solado del sótano, con mayor incidencia en el sótano - 2 y que afecta esencialmente a las zonas de rodadura de los vehículos, degradación que se manifiesta en la pérdida de la capa superior de la solera que llega a dejar a la vista la grava, siendo indiscutible que la causa de estos daños no es otra que la falta de resistencia del hormigón fratasado instalado, lo que afecta especialmente a las zonas de mayor fricción y en las zonas de giro de los vehículos. Además, todos los informes periciales ubican los daños en las zonas de rodadura y afirman que no afectan a las plazas de aparcamiento: así se deduce del informe del Sr. Belarmino cuando describe al folio 249 de las actuaciones las zonas dañadas y no incluye las plazas de aparcamiento y expresamente es indicado por Don. Cosme cuando señala que las plazas de aparcamiento no tienen el problema descrito (folio 505 de las actuaciones); Don. Evelio cuando indica que el defecto no afecta a las zonas de aparcamiento (folio 611); y finalmente el Sr. Guillermo cuando afirma que el defecto es patente en las calles de rodadura y no existe en las plazas de aparcamiento (folio 685).

También existe conformidad en las actuaciones a realizar para arreglar estos daños que no son otras que el saneamiento de la zona afectada o eliminación de la capa de rodadura existente y la formación de un nuevo pavimento de protección, habiendo sido valorados por todos los peritos ambas actuaciones, sin perjuicio de que exista alguna diferencia sobre el método de instalación del nuevo solado en las plantas sótano.

La diferencia, como se ha señalado, radica exclusivamente en la superficie afectada. El Sr. Belarmino , sin mayores justificaciones, realiza su presupuesto sobre una superficie de 5.759,39 m2; el Sr. Cosme lo reduce a 1.635 m2; el Sr. Evelio fija un total de 1.519 m2 afectados y finalmente el Sr. Guillermo establece una superficie de rodadura para arreglar de 2.916,18 m2. La superficie fijada por el perito de la parte actora, y que es la aceptada en la sentencia apelada, no puede admitirse como válida a los efectos de fijar la indemnización de daños y perjuicios y ello por diversos motivos: a) no se justifica en el informe la zona afectada que se incluye dentro de dicha superficie por lo que se desconoce qué zonas se deben reparar; b) se deben incluir en la misma las plazas de aparcamiento de las dos plantas del sótano y ello a pesar de que no están afectadas por la disgregación del solado que se define en su propio informe; y c) es contradictorio con los otros informes periciales que, en este punto, son más concretos y menos genéricos que el informe de la parte actora. Ciertamente tiene razón la parte apelante cuando destaca la contradicción interna de la sentencia al tomar en cuenta el informe del Sr. Belarmino frente a la valoración en el resto de los daños del informe del Sr. Guillermo y en atención a unos hipotéticos futuros daños que ni habían aparecido a la fecha de presentación de la demanda ni existe causa alguna que justifique una presumible aparición futura dado que el solado de las plazas de aparcamiento ha cumplido correctamente con su función sin que haya sufrido disgregación alguna.

Descartada esta valoración de superficie afectada, es indudable para este tribunal que, de los otros tres informes, debe de prevalecer el emitido por el Sr. Guillermo , y ello por los siguientes motivos: a) los informes de los Sres. Cosme y Evelio fijan una superficie menor pero no efectúan, dentro del informe, un cálculo concreto que justifique porqué se ve afectada dicha superficie y no otra mayor, sin perjuicio de la identificación, sin mediciones, de las zonas con daños que se incluye en el informe del Sr. Evelio (folio 611); b) este tribunal hace suyos los argumentos sostenidos en la sentencia apelada para dar mayor credibilidad al informe del perito del Arquitecto demandado, dada la limitada responsabilidad reclamada al Sr. Camilo ; c) a diferencia de los otros informes, el Sr. Guillermo lleva a cabo en su informe un cálculo de la superficie afectada que ha podido ser sometido a contradicción, lo que permite a este tribunal partir de un dato objetivo para considerar más ajustada la superficie concretada en este informe frente a la mayor ambigüedad del resto de los peritos ; d) no consta que las partes hayan discrepado de las mediciones empleadas por el Sr. Guillermo en su informe para el cálculo de la superficie; e) y finalmente porque el cálculo no deja lugar a dudas sobre la afectación a la totalidad de la zona dañada que no es otra, como ya se ha señalado, que la zona de circulación o rodadura de las dos plantas sótano. Al aceptar las mediciones de dicho informe, se acepta igualmente la valoración efectuada de dichas reparaciones lo que supone reducir esta partida de la cantidad de 96.296,99 € fijada en la sentencia apelada a la de 48.758,52 € que se fija en el citado informe pericial elaborado por Don. Guillermo , estimándose en tal sentido el recurso de apelación interpuesto.

Tercero: Importe de la indemnización.

Señalado lo anterior resta por fijar el importe total de la indemnización según los diversos conceptos que se describen en el fundamento de derecho octavo de la sentencia apelada y que abarcan no sólo al presupuesto de ejecución material de las obras sino también otros conceptos añadidos, y que son reflejados por todos los peritos en sus respectivos informes. La parte apelante solicitó en su recurso la modificación de aquellas cantidades que se vean afectadas por la reducción de la partida del solado del sótano, pero sin llevar a cabo un cálculo de aquellos conceptos que debían ser reducidos, lo que implica que este tribunal resolverá sobre este aspecto reduciendo exclusivamente aquellas cantidades que claramente esté delimitado su cálculo por la aplicación de un porcentaje sobre los diversos tipos de presupuestos y como tal se establezca en los informes periciales. La indemnización final queda fijada de acuerdo con los siguientes parámetros:

1.- El presupuesto de ejecución material de obra (PEM) se fijará sumando a las partidas no impugnadas la cantidad de 48.758,52 €, lo que lo deja reducido a la cantidad de 81.384,37 €.

2.- A dicha cantidad se añadirán los gastos de gestión de residuos y seguridad y salud, en la cantidad fijada en el informe del Sr. Guillermo y en la sentencia apelada de 2.482 € por cada uno de los conceptos, al no haberse discutido su importe, en lo que se denomina como presupuesto de ejecución material ampliado (PEMA), por un total de 86.348,55 €.

3.- A la suma de ambos se aplicarán los gastos generales, calculados en el 13 % y el beneficio industrial que se corresponde al 6 %, cantidades que se calculan sobre el importe del PEMA lo que supone (s.e.u.o) la cantidad de 11.225,31 € de gastos generales y 5.180,91 € de beneficio industrial, lo que eleva el presupuesto de contrata (PC) a un total de 102.754,77 €.

4.- Sobre esta cifra del PC se aplicará el IVA correspondiente del 10 %, lo que supone añadir la cantidad de 10.275,47 €, lo que supone que el coste del presupuesto de contrata con el impuesto incluido se eleva a la cantidad de 113.030,24 €.

5.- A dicho importe debe añadirse, para fijar el importe final de la indemnización, el importe de los honorarios de los facultativos consistente en el proyecto de ejecución (6.139,04 €), dirección de obra (2.631,02 €) e IVA de los honorarios de los técnicos (1.841,71 €), lo que supone un total de 10.611,77 €, sin que proceda reducción en estas cantidades dado que no consta en las actuaciones qué porcentaje se aplica para el cálculo de estos honorarios de profesionales y en todo caso la diferencia con respecto a la valoración del informe del perito Sr. Guillermo no es muy diferente con respecto al resultado final que se establece en esta sentencia.

6.- Por último se sumará a todas las cantidades anteriores el coste de la licencia municipal de obras por importe de 3.508,02 €, según es calculada en el informe del Sr. Guillermo , lo que totaliza una indemnización total a favor de la comunidad actora y a cargo de la promotora apelante por importe de 127.150,03 € (s.e.u.o), sin perjuicio de mantener la condena solidaria con la Sra. María Rosa establecida en la sentencia apelada por importe de 16.500.70 €.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Viviendas Edival SA, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1491/13, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el particular de reducir la cantidad que como indemnización de daños y perjuicios debe abonar Viviendas Edival SA a favor de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 a la cifra deciento veintisiete mil ciento cincuenta euros con tres céntimos(127.150,03 €), confirmando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en los que no resulten contradictorios con esta resolución. Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.