Sentencia CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1012/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00109/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2015 0022830

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001012 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001937 /2015

Recurrente: Marino

Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado: CARLOS MANUEL GARCIA MARTINEZ

Recurrido: Rosa

Procurador: JOSE JULIO NAVARRO FUENTES

Abogado: CARMEN MARQUES VERDU

Rollo Apelación Civil nº: 1012/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don juan antonio jover coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 109

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores, que con el número 1937/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y apelada Doña Rosa representada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y dirigida por la Letrada Sra. Marqués Verdú; y como parte demandada y apelante Don Marino , representado por la Procuradora Sra. López Cambronero y dirigido por el Letrado Sr. García Martínez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 mayo 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en representación de Dª. Rosa , sobre guarda y custodia y reclamación de alimentos, seguida contra D. Marino y, en consecuencia acuerdo:

1º) La patria potestad del hijo menor será ejercida conjuntamente entre ambos, de manera que deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, debiendo establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

2º) La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, en cuya compañía reside en la actualidad, sin necesidad de atribuir uso de la vivienda familiar habida cuenta que la madre junto con el menor han fijado su residencia en vivienda independiente en la localidad de Murcia, de la que venía siendo familiar, que era titularidad del demandado y, no es objeto del litigio la concesión de su uso.

3º) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el menor, salvo pacto entre las partes y, como mínimo.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, anexionándose los puentes o festivos correspondientes al mencionado fin de semana.

-Dos tardes en semana, que a falta de acuerdo entre las partes, se fijan los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

oMitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Dividiéndose en dos períodos que, en defecto de acuerdo, se distribuyen en los siguientes: en Navidad, el primer período comprende desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 16:00 horas del último día lectivo de clases del menor hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de enero. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salía del centro escolar del menor el último día lectivo o en su defecto desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del Domingo siguiente, previo al inicio del curso escolar. En Verano, el primer período comprende desde las 20:00 horas del último día lectivo del curso escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día previo al inicio del curso escolar en septiembre.

oEn caso de discrepancia en la elección de los períodos, elegirá la madre los años pares y el padre en los impares.

oFuera de las entregas y reintegros en el colegio del menor, las mismas tendrán lugar en el domicilio materno, pudiendo el progenitor no custodio delegar en familiares o terceras personas de su confianza, previa comunicación a la progenitora custodia.

oDurante las estancias de Navidad, Semana Santa y Verano se suspende el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos e intersemanales.

oLos progenitores podrán comunicarse con el menor cuando estén en compañía del otro progenitor, respetando los horarios de descanso.

4º) El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad mensual de seiscientos euros (600 euros/mensuales), que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora. Cantidad que se verá actualidad anualmente por el incremento que experimente el I.P.C. u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede generar responsabilidades penales.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Mº Fiscal.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1012/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 febrero 2017

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima en lo sustancial la acción ejercitada por la parte actora Doña Rosa contra el demandado Don Marino tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto al hijo común Alexis nacido el día NUM000 2004, en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismos durante varios años en la población de DIRECCION000 (Murcia).

La citada sentencia atribuye a la madre la medida de guarda y custodia del hijo menor, fijando en favor del padre un amplio régimen de visitas en los términos que se menciona en el fallo de dicha sentencia. Asimismo se establece en concepto de pensión de alimentos, con cargo al progenitor no custodio, la cantidad de 600€/mes, no efectuándose atribución del uso de la vivienda familiar, dado que la madre junto con su hijo han fijado su residencia en vivienda independiente en la ciudad de Murcia.

La referida parte demandada Sr. Marino muestra su disconformidad únicamente con el pronunciamiento judicial relativo a la cuantía de la pensión de alimentos por considerar que resulta desproporcionada a su capacidad económica y a las necesidades del menor. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, y solicita que dicha pensión alimenticia se concrete en la cantidad de 350€/mes.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

La parte recurrente, como hemos mencionado, cuestiona el importe de la cuantía alimenticia, por considerarlo desproporcionado y no ajustado a su verdadera capacidad económica y tampoco a las necesidades del menor. Alude concretamente a que no se han valorado los gastos reales que debe abonar en concepto de impuestos y recibos de la hipoteca de las fincas, ni tampoco los gastos de desplazamiento para la recogida y retorno del menor.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

Hemos señalado de manera reiterada en precedentes sentencias, que incumbe al progenitor no custodio obligado a la prestación alimenticia, la carga de acreditar su verdadera capacidad económica, aportando todos aquellos hechos y datos que permitan al órgano judicial valorar de manera fundada el estatus económico del mismo,. Tal exigencia probatoria encuentra su fundamento, por un lado, en el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba prevista en el artículo 217.7º Lec ., dado que dicha parte se encuentra en óptima situación para justificar la realidad de su capacidad económica. De ahí ese rigor y transparencia al respecto y la obligación de dicho progenitor de soportar las consecuencias negativas de su falta de interés y diligencia en tal sentido. Por otro lado esa exigencia probatoria encuentra también su fundamento en la propia naturaleza de la obligación alimenticia. Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre otras, en las sentencias de 31 de Marzo y 29 de septiembre de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterando lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara...'que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil '.

Finalmente se afirma también que '...en cualquier caso, al encontramos ante un deber inexcusable por derivar de las obligación del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su relación que para estos casos impone el art. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

Hemos señalado asimismo conforme al criterio interpretativo de otras Audiencias Provinciales, como la de Barcelona en la sentencia de 9 de marzo de 2000 y Zamora en sentencia de 6 de marzo del mismo año, que'... cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'.

TERCERO.-De conformidad con dicho criterio jurídico-interpretativo examinado a tenor de los hechos y pruebas obrantes en estos autos, entendemos acertado el juicio de valoración probatoria realizado por la Juzgadora de instancia, lo que ratificamos ahora en esta fase de apelación.

Hemos de destacar inicialmente el incumplimiento por parte del Sr. Marino de la obligación que le incumbe de justificar debidamente su verdadera capacidad económica en los términos y con el alcance que con anterioridad hemos mencionado. Nos hallamos por tanto ante un comportamiento carente de ese necesario rigor y transparencia que le es exigible en la acreditación de su estatus y disponibilidad económica. Téngase en cuenta que su participación al respecto se ha limitado sólo a la aportación de dos nóminas de enero y febrero 2016, pero en cambio no aporta las correspondientes declaraciones de la renta , ni ningún otro dato o medio probatorio en tal sentido.

Ha sido precisamente la parte actora la que ha suplido esa inactividad del Sr. Marino , con la finalidad de acreditar que su capacidad económica no se limita sólo a sus ingresos procedentes de la actividad laboral que desempeña en la entidad bancaria 'Cajamar' con la categoría profesional Grupo II-Nivel 06, sino que además ostenta la titularidad dominical de determinados inmuebles, seis en concreto como documentalmente se ha acreditado en los términos que se exponen en la sentencia de instancia.

La parte recurrente, que no ha contradicho en modo alguno tales propiedades inmobiliarias, y tampoco que sus ingresos económicos derivados de su actividad laboral se aproximen a los 3000€/mes, pretende demostrar ahora, sin justificación probatoria alguna, que su capacidad económica es menor, por cuanto la sentencia no ha tenido en cuenta los impuestos que paga, ni los gastos que soporta, destacando entre ellos el referido al desplazamiento que debe realizar desde Puerto Lumbreras, donde reside, a Murcia para cumplir con el régimen de visitas fijado en la sentencia.

Sin embargo tales alegaciones se revelan irrelevantes al respecto. Reiteramos la ya mencionada conducta obstruccionista del recurrente. Nótese además que la declaración del IRPF del año 2012 aportada a los autos por la Sra. Rosa , justifica que el Sr. Marino percibía unos ingresos líquidos netos anuales de 36.189,07 €, sin que dicha parte lo haya desvirtuado y contradicho, máxime cuando tampoco ha aportado las declaraciones fiscales correspondientes a los años posteriores, ni ninguna otra prueba objetiva que pudiera contradecirlo o en su caso acreditar unas ganancias inferiores. Por ello esa alegación respecto de tales impuestos y gastos resulta irrelevante.

Alude finalmente el recurrente a los gastos derivados de los desplazamientos que tiene que realizar desde Puerto-Lumbreras donde reside hasta Murcia lugar del domicilio del menor, para el cumplimiento del correspondiente régimen de visitas.

Sin embargo tal alegación también resulta irrelevante al respecto y por tanto desestimable para la determinación del cuestionado 'quantum'alimenticio.

Téngase en cuenta, por un lado, que tales gastos, dada la notable capacidad económica del Sr. Marino , en modo alguno gozarían de eficacia para justificar la pretendida reducción de la cuantía de la pensión de alimentos. Pero es que además en su caso, ese hecho afectaría específicamente al principio de distribución equitativa entre ambos progenitores de los gastos derivados del cumplimiento del régimen de visitas. Por tanto ello conllevaría que su planteamiento impugnatorio tendría que haberse realizado precisamente en relación con dicha medida, cuyo contenido habría devenido firme al no resultar contradicho en esta alzada por ninguna de las partes.

Por otro lado y con respecto a las necesidades del menor ratificamos por su acierto y argumentación todo lo expuesto en la sentencia apelada, valorando la prueba documental aportada en relación con los gastos de formación, educación, vestido etc., de dicho hijo, lo que determina la proporcionalidad de la citada cuantía alimenticia. Valoramos por último al respecto la actual situación laboral de la Sra. Rosa , licenciada en Derecho pero sin realizar actividad profesional alguna, así como la aportación de vivienda donde reside con el menor, y por tanto distinta a la que constituyó el domicilio familiar durante la convivencia de ambos progenitores.

En consecuencia y con reiteración de lo argumentado en la sentencia apelada, procede su confirmación con desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada. ( artículo 398 Lec .)

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. López Cambronero en representación de Don Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº1937/15, debemosCONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.