Sentencia CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 161/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00109/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TERUEL
ROLLO NÚMERO 161/2017
ORDINARIO 150/2016.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO UNO DE TERUEL.
SENTENCIA NÚM. 109
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE ACCIDENTAL
DÑA. MARÍA TERESA RIVERA BLASCO.
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
DÑA. MARÍA ELENA MARCÉN MAZA.
En Teruel a 21 de diciembre de 2017.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ángel Salvador Catalán y asistida
por la Letrada Dña. Olga Pina Bonías, contra la sentencia dictada el 11-7-2017, por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número uno de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número
150/2016 , en el que han intervenido como partes, la apelante como demandada y como demandante Julián
y Amalia , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Plumed y asistida por el Letrado
que firmó el escrito de oposición al recurso.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva, por lo que conviene a este recurso: Segundo: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la pretensión subsidiaria, 1. - DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual en que ha incurrido BANCO POPULAR ESPAÑOL SA en el cumplimiento de los deberes de información y transparecia respecto a los demandantes.

2. - Consecuencia de la anterior declaración, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a estar y pasar por dicha declaración condenándole a la restitución de las cantidades entregadas, como parte de la indemnización de los daños causados. El capital que efectivamente deberá abonar la Entidad será el resultado de restar a la cantidad nominal inicialmente entregada el valor que se obtenga de la venta de las acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA de las que es titular en virtud de canje forzoso. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia, momento en el que se venderán las acciones y se podrá concretar el importe que falta hasta alcanzar los ( 100.000) euros inicialmente entregados.

3. - Igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA a estar y pasar por la declaración contenida en el punto primero de este apartado, condenándole a abonar a los demandantes una indemnización por importe igual al percibido en concepto de remuneración o intereses por los contratos de suscripción de Bonos Convertibles del Banco Popular.

Y tal y como se interesa, en tanto los actores ya han percibido dichos importes, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de éstos a retener la cantidad recibida aplicándola al pago de la indemnización debida...'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandada. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la cuestión como preámbulo conviene considerar el contenido del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Nos preguntamos si a la luz del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible acceder a lo que se solicita en la demanda, remitiendo a la ejecución de sentencia la determinación cuantitativa de la condena que se solicita. El referido artículo es del tenor literal siguiente: ' Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos o rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esta sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' En el fallo de la sentencia que es fiel reflejo de la demanda, se da lugar a la estimación íntegra de la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por infracción del deber de información derivada de la obligación de asesoramiento de la entidad demandada Banco Popular España prestada a los demandantes para suscripción de los bonos subordinados de dicha entidad necesariamente transformables en acciones, acción fundada por el demandante en el art. 1.101 del Código Civil .

Al respecto conviene decir que - parafraseando la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Cuarta de 27-10-2017 ( Ponente De Gracia)- que se aprecia la compatibilidad del ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, con la acción de responsabilidad contractual que se ejercita, puesto que la infracción del deber de información puede paralelamente, como infracción del deber basado en la relación precontractual entre el cliente y la entidad financiera, generar dicha responsabilidad contractual.

Ello viene avalado por el Tribunal Supremo en su sentencia, TS 16-11-2016 n.º 677/2016 (RJ 2016, 6302) al indicar indica que aquellas se deben no solo porque es una exigencia de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera esos extremos esenciales.

Y, con remisión a otras sentencias, señala que cuando se promueve la suscripción de productos de inversión mediante el ofrecimiento a clientes efectivos o potenciales no se excluye la existencia de una relación de asesoramiento y las obligaciones derivadas de esa relación tiene carácter imperativo, añadiendo que para que estemos ante una relación de esa naturaleza basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente, recomendándole su adquisición.

La posterior st TS de 20-7-2017, n.º 472/2017 (JUR 2017, 200930) , en una pretensión fundamentada en el art 1.101 CC (LEG 1889, 27) y en una relación de asesoramiento al cliente, declaró la obligación de resarcir los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad en el cumplimiento de los deberes de información. Y la reciente st TS de 13-9-2017 n.º 491/2017 (RJ 2017, 3756) , en un supuesto de vinculación de las partes por un contrato depósito y administración de valores, indicó en su parte final que el incumplimiento del deber de información al cliente puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por infracción de ese deber de informar que conecta a la fase precontractual de formación de voluntad previa a la celebración de contrato, pero que no puede dar lugar a una acción de resolución del contrato por incumplimiento porque este se refiere a la obligación contractual. Si bien esta st TS de 13-9-2017 también recuerda las sts TS de 30-12-2014 , 13-7-2015 y 10-7-2015 en las que no se descartó que el incumplimiento del deber de información y obligaciones contractuales y de la diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero pueda constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño causado al cliente, siempre que se justifique la relación causal.

No obstante la compatibilidad referida, lo que no se aprecia en este caso es la posibilidad de acceder a lo pretendido como analizaremos con las anteriores premisas.

Añadiendo , por tratarse de una acción de responsabilidad contractual la ejercitada, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios, que son requisitos para que prospere la misma la acreditación de los presupuestos de hecho que configuran tal responsabilidad, y para ello a la parte actora le corresponde probar, no sólo la infracción de un deber contractual apto para generar la responsabilidad que se predica conforme a las exigencias de la buena fe, también que dicha infracción causalmente ha generado el daño o perjuicio y para ello no basta con que razonablemente el hecho sea apto para producir un daño o perjuicio, es necesario acreditar que efectivamente éste se ha producido y su alcance. Como apuntamos no basta para sostener la condena un argumento meramente especulativo, es necesario poder afirmar con certeza la existencia del mismo, pues según jurisprudencia inveterada del Tribunal Supremo, el daño y el perjuicio han de ser ciertos y además determinados en su alcance concreto.



SEGUNDO.- Analizando el suplico de la demanda de redacción idéntica al fallo, en él se aprecia la imposibilidad ya a priori de acceder a la pretensión pues lo reclamado es el importe de un perjuicio posible o probable que se solicita se determine en ejecución de sentencia, en su alcance y concreción. Y ello se afirma, por este Tribunal porque tal y como deviene de su redacción y se confirma en el fallo, las acciones en que se convirtieron los bonos no se han vendido el cliente quien sigue siendo titular de las acciones y continúa cobrando intereses, y el valor de aquellas se puede mantener al alza o a la baja. Por ello no se puede afirmar que se haya producido un perjuicio patrimonial, lo cual hasta el momento solo es una posibilidad y no una realidad, la que, en su caso, solo se podrá producir al momento de venta de las acciones. La parte actora mantiene en el patrimonio la inversión en acciones, dependiendo su valor de la oferta y demanda del mercado.

Por ello aunque como aprecia la sentencia apelada, se admitiera una información incompleta, no resulta la concurrencia de nexo causal entre la conducta de la entidad al momento de contratar y un invocado perjuicio económico que no resulta justificado al mantenerse la inversión.

Conforme a ello no cabe reconocer al demandante que posea la acción que ejercita y ello sin dejar de destacar la complejidad con que se formula en su redacción, ( v.g. comprende una pretensión de condena indemnizatoria cuantitativamente igual a lo percibido por la demandante como remuneración de los bonos, para evitar descontarlo del capital invertido al determinar el perjuicio).

Ello no es casual, respondiendo a la pregunta que inicialmente nos hacíamos, pues procesalmente la pretensión circula al margen del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la falta acción y la falta de generación alcance y concreción del perjuicio se encubren con la formula de remitir a la ejecución lo que es en propiedad objeto de la controversia, por el procedimiento de decir que el perjuicio es igual a la diferencia entre el capital invertido ( lo único concreto que se sabe) menos el valor que obtengan en el mercado las acciones el días que los actores las vendan, dejando en manos del demandante la determinación misma de la existencia del perjuicio con infracción de la prohibición del art. 1.256 del Código Civil .

En definitiva se aparenta que la cuestión se reduce a una mera operación aritmética.

Ello como hemos argumentado es falaz. La existencia, alcance y concreción del perjuicio es el debate propio de la fase declarativa y la cuestión no puede derivarse a la fase de ejecución, como se produce en la sentencia recurrida.

Por ello habiéndose acreditado en la fase declarativa del procedimiento únicamente: que los demandantes invirtieron 100.000 euros, que ello, y a la vista de las vicisitudes económicas recientes de la entidad demandada, de las que se ha hecho eco la prensa en el momento de presentarse la demanda si se hubieran vendido las acciones hubieran probablemente determinado un perjuicio económico para los demandantes; ello, por ser un hecho solo probable y dada su consecuente falta de concreción, en el momento de determinarse la relación jurídica procesal; no es un hecho que sirva para acreditar un perjuicio determinado, lo que necesariamente obliga a estimar los motivos de apelación, pues falta el presupuesto de hecho de la acción que se ejercitada.

Subrayar finalmente, tras el análisis que ofrecemos de la cuestión jurídicamente suscitada: que el suplico de la demanda tal y como aparece redactado, no pasa de una propuesta de bases, para remitir a ejecución de sentencia, lo que ha de ser objeto de debate en la fase declarativa del procedimiento, encubriendo en su redacción la inhabilidad del petitum, aparentando que se fijan simplemente unas bases consistentes en una mera operación aritmética: capital invertido menos valora de las acciones, -cuando les parezca oportuno venderlas a los demandantes y la acción ejecutiva no haya prescrito- sin restar los beneficios obtenidos por los demandantes por los bonos subordinados.

Tal impropiedad podría haberse superado a lo largo del procedimiento, no sin cierta flexibilidad en las diferentes fases que ofrece el procedimiento ordinario; sin embargo, ello no ha ocurrido, por lo que jurídicamente se de la infracción del principio de contradicción en la sentencia al reproducir en su fallo el suplico en los términos formulados.



TERCERO.- Ex. art. 394 procede imponer a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia al desestimarse íntegramente sus pretensiones.

Ex. Art. 398 no ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia dictada el 11-7-2017 , por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Teruel , en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 150/2016 y como consecuencia: 1º Debemos de revocarla y la revocamos íntegramente.

2º En su lugar desestimamos íntegramente la demanda.

3º Imponemos a los demandantes las costas causadas en la primera instancia.

4º Declaramos no haber lugar a imponer a la parte demandante las costas causadas por su recurso.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.