Sentencia CIVIL Nº 109/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2516/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002516/2016VTA

SENTENCIA NÚM.: 109/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. LUIS SELLLER ROCA DE TOGORES

Dª . BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002516/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000822/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Salvador , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA MONTALT DEL TORO, y asistido del Letrado ESTEBAN FONTANET MARIN y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y asistido del Letrado DEMETRIO MADRID ALONSO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Salvador .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 29/07/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Montalt del Toro, en nombre y representación de D. Salvador , contra la entidad BANCO POPULAR S.A., representada por laProcuradoraSra. Sanz Benlloch; debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra; y con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Salvador , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación procesal de D. Salvador formula recurso de apelación contra la Sentencia de 29 de julio de 2016 dictada por la Ilma. Magistrada sustituta del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia , recaída en el Juicio Ordinario 822/2015, que desestima la demanda interpuesta por D. Salvador contra Banco Popular Español, S.A., en ejercicio de acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación.

La demanda planteaba la nulidad por abusividad de tres cláusulas contractuales del préstamo hipotecario de 4 de mayo de 2011, relativas al diferencial aplicado al IRPH de Entidades porque estaba 'fuera de todos los tipos aplicados en los préstamos hipotecarios' (cláusula 3.2 de variación del tipo de interés); al límite a la variación del tipo de interés aplicable, denominada cláusula suelo, porque fijaba un tipo mínimo de interés nominal aplicable del 5, 00% (cláusula 3.3); y a la cláusula de redondeo al alza (cláusula 3.4).

Dicho préstamo concedía un capital de 74.500 euros a devolver en un plazo de 20 años constando un interés inicial del 6, 50%. Considera que se trata de tres cláusulas abusivas, con base en las SSTS de 9 de mayo de 2013 y 2 de marzo de 2011 , haciendo una comparación de las condiciones contenidas en la publicidad a los clientes; y que dicha declaración de nulidad tiene efectos retroactivos y deben devolverse las cantidades indebidamente abonadas, que no cuantifica.

En relación a la finalidad del préstamo, la demanda afirma 'la entidad bancaria le obligó a hipotecar esta finca en la cantidad mencionada a fin de cubrir unas cantidades de cuotas que tenía pendientes junto con otros socios en la promoción de una edificación que tenía financiada la misma entidad' (folio 3).

La demanda no contiene ningún hecho, dato o argumento sobre la condición de consumidor del actor, que se afirma sin mayor motivación y que sustenta sus pretensiones.

Uno de los motivos de oposición de la contestación a la demanda consistía en que el actor no ostenta la cualidad de consumidor. La entidad expone que el actor es socio titular de Construcciones Cases Noves DÂ?Albalat y socio también de la sociedad cooperativa ISACOPE, S.Coop. V, cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificios. El préstamo se concedió para refinanciar deudas de la sociedad y, de hecho, las cuotas mensuales eran abonadas por ISACOPE. Añade que no se trata de la vivienda habitual del actor sino de su segunda vivienda de vacaciones.

En relación a lo anterior, tratándose de un hecho controvertido, la sentencia analiza en primer lugar, como premisa, la condición de consumidor del actor. Afirma que la misma demanda reconoce el carácter empresarial del préstamo hipotecario y que también resulta de la misma escritura pública, pues no se hipoteca la vivienda habitual sino la casa en la playa, que fue adquirida en el año 2000 y se le atribuyó al actor en la liquidación de la sociedad de gananciales que tuvo lugar en marzo de 2011.

Añade que hubo oferta vinculante y que declara que la finalidad era 'refinanciar aportando nuevas garantías reales'.

Por todo ello concluye que la operación tenía un destino empresarial.

A continuación la sentencia hace el control de incorporación, con base en los arts. 5 y 7 LCGC, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2014 . Declara que estamos ante tres condiciones generales de la contratación, aunque la alegación se haga sólo respecto la cláusula suelo; que el diferencial es un elemento esencial del precio y objeto principal del contrato, por lo que no se puede alegar desconocimiento; que las tres cláusulas superan el control de incorporación; que existió oferta vinculante; y que hay que valorar que se trata de una operación global más compleja para refinanciar deudas de la sociedad cooperativa y se firmaron el mismo día otras escrituras públicas para refinanciar deudas de la misma sociedad con la misma entidad en idénticas circunstancias.

Por todo ello desestima la demanda y condena en costas a la parte actora.

Frente dicha sentencia se alza el actor, en un escrito muy extenso y confuso, más propio de una nueva demanda, que podemos resumir en tres motivos de apelación:

Nulidad de la cláusula de IRPH, introduciendo alegaciones de fondo; que fue impuesta y no negociada; que es una condición general de la contratación; y que no supera el doble control de transparencia.

Manipulación del índice oficial del IRPH.

Error y vicio en el consentimiento, ex art. 1261 CC , en las condiciones del préstamo hipotecario.

La entidad bancaria se opone al recurso al folio 335.

Insiste en que el actor no ostenta la condición de consumidor; que no se le puede aplicar la normativa de consumidores; que las cláusulas superan el doble control de incorporación y que existió oferta vinculante; defiendo la validez del índice IRPH y concluye haciendo alegaciones sobre la cláusula de redondeo.

SEGUNDO.-Objeto del recurso de apelación

El art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones, pero limitado a los hechos y argumentos expuestos en la primera instancia; de forma que no se admitirán nuevos hechos o alegaciones que no hubieran sido objeto de análisis en la primera instancia. En la misma línea, dicho análisis tampoco alcanzará a los pronunciamientos que no hayan sido expresamente impugnados en el recurso.

En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(...)como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' ( Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos con un recurso de apelación que infringe notoriamente el precepto citado. En primer lugar, el pronunciamiento principal de la sentencia -el actor no ostenta la condición de consumidor- no ha sido combatido en el recurso, motivo por el cual deviene firme.

En segundo lugar, el recurso pretende alterar notablemente el objeto del procedimiento. Si bien la demanda pretendía la nulidad del 'diferencial' de 3, 50% aplicado al índice de IRPH de Entidades porque 'estaba fuera de todos los tipos aplicados en los préstamos hipotecarios', y en estos términos resuelve la juez a quo; en el recurso varía el objeto e impugna directamente el IRPH de Entidades, refiriendo nuevos hechos y alegaciones de fondo así como su manipulación por la entidad. Esta variación debe ser descartada por sus propios fundamentos; pues, por un lado no se ha impugnado la desestimación de la nulidad del diferencial; y, por otro lado, la nulidad del IRPH supone una nueva pretensión de nulidad introducida por primera vez en el recurso de apelación, en franca vulneración del art. 456 LEC .

En último lugar, el recurrente incluso pretende modificar sustancialmente la causa de pedir de su demanda. En la demanda ejercitaba una acción de nulidad por abusividad ( art. 8 LCGC) de las tres cláusulas enumeradas y en el recurso de apelación modifica esta acción hacia el control de transparencia, en virtud de los arts. 5 y 7 LCGC, añadiendo como tercer motivo de apelación un vicio en el consentimiento ex art. 1261 CC en la firma del contrato.

En este apartado no podemos por menos que llamar la atención por los indebidos términos en que el recurrente se refiere a la sentencia y a la juez a quo, totalmente excesivos, inadecuados e innecesarios para la finalidad del recurso de apelación. En este sentido, el recurrente critica de forma exorbitada y ofensiva la sentencia, sin ni siquiera concretar en qué consiste el error en que incurriría la juez a quo en su sentencia, pues no indica de qué forma habría un defecto en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas.

Conforme el art. 456 LEC no resulta admisible el empleo del recurso de apelación con la finalidad de alterar la causa de pedir o las acciones esgrimidas en la demanda, de forma que los términos del debate quedan fijados en la demanda y la contestación a la demanda ( art. 410 LEC ), razón por la que estos motivos del recurso de apelación son igualmente desestimados.

Concretados de esta forma el objeto del recurso de apelación, procederemos a un nuevo análisis de los argumentos, hechos y prueba aportados en la primera instancia, sin tener en cuenta los concretos motivos de apelación que han sido desestimados por infringir flagrantemente el art. 456 LEC .

TERCERO.-Concepto de consumidor

Si bien no es un hecho controvertido, hay que tener en cuenta la reciente STS de 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123), que ofrece un concepto de consumidor persona física, en relación a su actividad profesional, que confirma el concepto valorado por la juez a quo, exponiendo:

'El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2.- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuestión, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato'.

Ciertamente la parte actora perdió la oportunidad de justificar, en su demanda, las razones por las que el actor, a pesar de la finalidad empresarial del préstamo hipotecario, debía ser considerado consumidor. Dado que la entidad se opuso a tal consideración en su contestación, tal condición se convirtió en un hecho controvertido, que fue acertadamente resuelto por la juez a quo, como se observa con la jurisprudencia reproducida.

Dado que la demanda se sustentaba íntegramente en la condición de consumidor del actor y en la normativa de consumidores, en virtud de la cual ejercitaba la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas abusivas, este sólo argumento lleva a la íntegra desestimación de la demanda. A ello se añade que no ha sido combatido en la segunda instancia, por lo que deviene firme y vincula al recurrente.

A pesar de ello, la sentencia de primera instancia fue más allá de la demanda e incluso resolvió sobre el control de incorporación de las cláusulas, aunque tal acción no había sido ejercitada en la demanda. La juez no sólo estimó que las cláusulas superaban dicho control, sino que además puso de manifiesto la existencia y el contenido de la oferta vinculante y de una operación global dirigida a refinanciar las deudas de la sociedad cooperativa ISACOPE, de la que es socio el actor.

Frente dicha sentencia, como ya hemos adelantada en el Fundamento anterior, el recurrente ha pretendido alterar el objeto y la causa de pedir, de forma que se llevara a cabo un nuevo proceso con distintas cláusulas y distintas acciones, lo que resulta manifiestamente inadmisible con base en el art. 456 LEC .

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Costas

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se haga imposición de las costas en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC , sin que resulten dudas de hecho ni de derecho.

Todo ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Salvador contra la Sentencia de 29 de julio de 2016 dictada por la Ilma. Magistrada sustituta del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia , recaída en el Juicio Ordinario 822/2015, que se confirma.

Todo ello con expresa condena en costas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.