Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 599/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00109/2018
Rollo nº 599/17
Autos nº 1190/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 109/2018
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante
D. Leopoldo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Adrover Thomas y asistida por
el Letrado D. Carlos Roig de la Cruz, siendo parte demandada- apelada Dª Ramona , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Vicens Pujol y asistida por la Letrada Dª Margarita Ferrer Seguí,
actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución
judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 19 de julio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1190/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Dª Luisa Adrover Thomas, en nombre y representación de D. Leopoldo , contra Dª Ramona , en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia dictada por este Juzgado de fecha 8 de septiembre de 2014 que aprobó el Convenio regulador de 10 de junio de 2014 y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas. Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Leopoldo , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: PRIMERA.- Como se ha indicado, es objeto del presente recurso el pronunciamiento del Fallo de la meritada Sentencia correspondiente a la EXTINCIÓN de la PENSIÓN COMPENSATORIA.

Esta representación en la demanda interpuesta solicita la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la Sra. Ramona alegando como motivo el previsto en el art. 101 del C.Civil , y en concreto la causa 'in fine' cual es la de 'convivir maritalmente con otra persona', alegando dicho extremo, entre otras pruebas, mediante Informe de Detectives de fecha 17 de Octubre de 2016 (constando el mismo de 43 hojas) que se acompañó como Documental Nº 7 con nuestro escrito de demanda.

Si bien inicialmente, la base de nuestra petición se fundamentaba en la existencia de una convivencia marital entre la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón de forma 'estable', ya que según consta en el indicado Informe de Detectives, el Sr. Jose Ramón reside en la vivienda y dispone de llave propia para acceder a ella (folio 30 del indicado informe), con posterioridad a la interposición de la demanda, se evidenció que dicha convivencia bajo el mismo domicilio (el que fue domicilio conyugal del matrimonio contraído entre mi representado y la Sra. Ramona ) había tenido una duración de unos tres meses aproximadamente (hechos reconocidos por la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón en la vista oral al ser interrogados sobre los mismos) y la relación afectiva continuaba de forma pública y notoria análoga a la convivencia marital.

Ante tal circunstancia, se procedió a la emisión de nuevo Informe de Detectives, el cual se aportó el día de la vista oral como prueba documental Número II, informe de fecha 20 de Abril de 2017, en el cual se vuelve a acreditar que el Sr. Jose Ramón sigue acudiendo al domicilio de la Sra. Ramona y pernoctando en el mismo en varias ocasiones. Dicho informe se efectúa los días 26 y 27 de Marzo, y los días 9, 10, 13 y 14 de Abril de 2017.

Hacemos referencia a esas dos 'fases' de la convivencia de la Sra. Ramona con el Sr. Jose Ramón , al hilo de las Sentencias dictadas por el TS de fechas 9 de Febrero y 28 de Marzo de 2012 (citadas en nuestra demanda) y la calificación novedosa que realiza dicha Jurisprudencia sobre el 'concepto de vida marital con otra persona' y que efectúa desde dos puntos de vista distintos o 'dos cánones interpretativos' y así esta parte se pronunció en sus conclusiones en el acto de la celebración de la vista oral, acogiéndonos a las precisiones que se indican en la STS de 28 de Marzo de 2012 : "uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones." Dicho criterio ha sido nuevamente recogido por el Tribunal Supremo, en una reciente Sentencia de 24 de Marzo de 2017, (Recurso 2606/2016 . Ponente: José Antonio Seijas Quintana) al referirse a la convivencia marital en el Fundamento de Derecho Primero, en los siguientes términos: "Es hecho probado de la sentencia de la Audiencia que «desde el mes de junio de 2014 hasta la actualidad» la Sra. Ramona mantuvo una convivencia con una tercera persona que «tiene carácter de 'vida marital' a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC . Y ello aun cuando se califique los encuentros como esporádicos, porque, se reconoce que, por lo menos los fines de semana viven juntos, se reconocen como novios, actúan socialmente con la apariencia de un matrimonio, sus encuentros se producen también de manera pública, en su vehículo, en la vía pública y en los establecimientos públicos de su residencia»." Igualmente, en el mismo sentido, la nueva concepción de la 'vida marital con tercera persona' ha sido reconocida en numerosa Jurisprudencia de las A.A.P.P., y sobre lo cual nos extenderemos más adelante.

.../...

Con los debidos respetos que nos merece la Resolución objeto de la presente apelación, esta parte considera que tras la prueba practicada y obrante en autos se deduce de forma indubitada que la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón mantienen una relación afectiva análoga a la convivencia marital, de conformidad con los parámetros establecidos en la Jurisprudencia del TS en las Sentencias citadas, y que por ello es motivo para la extinción de la pensión compensatoria solicitada, y ello por los siguientes motivos: 1º.- Se trata de una relación afectiva no oculta, reconocida por ambos y conocida por familiares y amigos, siendo pública en actos sociales e incluso en las redes sociales.

2º.- Se han producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, no siendo necesaria una convivencia continuada bajo el mismo techo quedando acreditado que convivieron juntos durante el periodo reseñado compartiendo las actividades de lo que se considera habitual y socialmente como vida doméstica de pareja. Así una convivencia continuada bajo el mismo techo con pernocta en el mismo domicilio; actividades del hogar como la saca de basuras; salidas y vueltas a casa juntos; convivencia en determinadas fechas de cariz familiar; coincidencia en muchas horas juntos que no se justifican por la sencilla explicación de la Sra. Ramona en su escrito de contestación a la demanda al afirmar que 'la intención del Sr. Jose Ramón y de la Sra. Ramona nunca fue la de formar un nuevo núcleo familiar ni mantener una convivencia estable more uxorio, sino poner solución a un problema temporal de falta de vivienda del Sr. Jose Ramón ' 3º.- La relación entre la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón tiene la característica de estabilidad, permanencia y exclusividad dándolo a entender en su entorno social. Se conocen a finales de 2015, en Febrero de 2016 aparece la relación afectiva de forma pública en las redes sociales, conviven durante tres meses en el mismo domicilio, compartiendo las tareas domésticas, comparten fechas tan familiares como las Navidades de 2016 juntos y celebran igualmente juntos la onomástica del Sr. Jose Ramón en el domicilio de la Sra.

Ramona . ....a la fecha de la vista oral en Abril de 2017 manifiestan que mantienen una relación afectiva, pero cada uno en su casa...NO NOS HALLAMOS ANTE UNA RELACIÓN OCASIONAL O CIRCUNSTANCIAL...con una duración de casi DOS AÑOS...

4º.- Llama la atención la necesidad alegada de tener que alojar en su vivienda al Sr. Jose Ramón con el argumento de que la estancia lo era hasta que se instalara en su nueva vivienda, cuando la parte adversa, en su contestación a la demanda manifiesta textualmente que el Sr. Jose Ramón : 'se hallaba viviendo en un apartamento sito en la CALLE000 , NUM000 , de Palma de Mallorca, situado justo encima del Restaurante 'Oli, Oli', propiedad de su antiguo suegro, Don Nemesio , y de cuyo Restaurante el Sr. Jose Ramón había adquirido unas participaciones sociales en el año 2006, aun constante matrimonio con Doña Asunción . Estuvo viviendo allí hasta que su antiguo suegro le comunicó que quería vender el restaurante y el piso que había justo encima de él y que tenía que salir de la casa.' El subrayado y negrita es nuestro, ya que, según acredita la Sra. Ramona en su escrito de contestación, mediante el Documento Unificado Nº 2, consistente en página de la Agencia Gesmorent en la que se oferta a la venta el Restaurante Alioli, por el precio de SETECIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (750.000,00 €) si observamos el Documento Nº 3 de la parte adversa, consistente en copia simple de la compraventa de participaciones sociales del 'Restaurante Oli, Oli, Sociedad Limitada, Sociedad Unipersonal' por parte del Sr.

Jose Ramón , EL es quien en 2006 ADQUIERE LA TOTALIDAD DE LAS PARTICIPACIONES de la 1 a la 100, de la indicada S.L., de ahí que tengamos serias dudas de las 'causas de necesidad' del Sr. Jose Ramón y la 'presión' ejercida por su ex suegro para proceder a la venta, para no tener posibilidad de disponer de una vivienda y necesitar trasladarse a residir al domicilio de la Sra. Ramona , como 'favor de amistad' extremos que no permiten concluir ni aceptar las razones de la Sra. Ramona para alojarlo en su casa con el argumento de que se hacía de modo temporal hasta que se instalase en otra vivienda, llamando la atención el hecho de que el Sr. Jose Ramón adquiera una vivienda para que constituya su domicilio habitual con una superficie de 32.8 m2 para residir con sus hijos y en la vista oral manifieste que 'se ha comprado otro apartamento', al ser interrogado sobre la compra de un electrodoméstico..., cuando todas esta actuaciones se asemejan a la reciente práctica de adquisición de inmuebles para destinarlos al alquiler vacacional.

En apoyo de nuestra petición, la corriente Jurisprudencial de las A.A.P.P., siguiendo la doctrina de las Sentencias ya relacionadas del TS de Febrero y Marzo de 2012, es unánime en cuanto a la consideración de la postura indicada, y en este sentido: .../...

Por los motivos expuestos y su relación especial con la PRUEBA obrante en Autos, esta parte considera que han quedado acreditadas todas y cada una de las circunstancias que la Jurisprudencia citada establece para fundamentar la procedencia de la extinción de la Pensión compensatoria en su día establecida a favor de la Sra. Ramona por mantener una relación análoga a la marital.

En consecuencia, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso en el sentido de acordar revocar la meritada sentencia, se disponga la extinción de la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la Sra. Ramona .



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Destacando, no obstante, las alegaciones hechas en su alegación Cuarta, a saber: · CUARTA.- OPOSICIÓN A LOS ARGUMENTOS DE ADVERSO QUE, A SU JUICIO, FUNDAMENTAN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

1º.- La representación procesal del Sr. Leopoldo al hacer referencia a los dos Informes de la Agencia de Detectives GESINFORMA, uno de fecha 17 de Octubre de 2016, que fue acompañado con la Demanda inicial y otro de fecha 20 de Abril de 2017, aportado el día de la vista oral, argumenta que esta parte no los impugnó en el acto de la vista oral.

Al respecto huelga decir que no se impugnaron dado que el único motivo por el cual se puede impugnar un documento es por la falta de autenticidad. De una revisión tanto del primer Informe como del segundo, se colige que no pueden impugnarse por falta de autenticidad debido a que ambos llevan el sello preceptivo que acredita que se trata de Detectives con la correspondiente licencia para realizar la actividad. Sin embargo, pese a no poner en duda la autenticidad del documento, esta parte no reconoce el valor probatorio que a dichos Informes se le quiere dar de adverso en el sentido de probar una supuesta convivencia marital entre la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón .

Desde un principio, y por los motivos ya manifestados en la ALEGACIÓN SEGUNDA del presente escrito de Oposición al Recurso de Apelación, esta parte siempre ha mantenido que la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón nunca han mantenido una convivencia análoga a la marital ni han tenido intención de hacerlo.

2º.- El recurrente argumenta que el primer Informe acredita la existencia de una convivencia marital estable durante meses, y que así lo habían reconocido la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón .

Al respecto huelga decir que del primer Informe sólo se desprende que el Sr. Jose Ramón estuvo compartiendo casa con la Sra. Ramona unos días. La Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón únicamente reconocieron haber compartido casa desde Agosto hasta mediados de Octubre de 2016 por la necesidad de vivienda que tenía el Sr. Jose Ramón pero, en ningún momento de su interrogatorio y testifical, respectivamente, reconocieron haber llevado una convivencia marital estable durante meses. El catalogarla de 'convivencia marital estable' no es algo que se recoja en el Informe ni que hayan admitido mi representada y el Sr. Jose Ramón , sino que obedece a una libre interpretación de la parte recurrente.

Lo único que manifestaron la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón es que éste último se había quedado sin vivienda momentáneamente y para tratar de paliar esta situación, siendo imposible el alquiler de otra dado que era temporada alta estival, el Sr. Jose Ramón se trasladó al domicilio de la Sra. Ramona desde Agosto hasta mediados de Octubre, fecha ésta última en que firmó la Escritura de Compraventa de su nueva casa, una vez habían terminado los trabajos de reforma de esa nueva casa.

3º.- Refiriéndose a la prueba del interrogatorio de la Sra. Ramona , de adverso se extraen una serie de conclusiones como que la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón se conocieron en el mes de Octubre de 2015, que la relación afectiva entre ellos se consolidó a principios de Enero/Febrero de 2016, que en Agosto el Sr. Jose Ramón se instaló en la casa en la que vivía la Sra. Ramona y disponía de llave propia y que ésta última y aquél en el momento de la celebración de la vista seguían manteniendo una relación afectiva pero que cada uno vivía en su casa.

Al respecto debemos tener en cuenta lo que la Sra. Ramona responde en el minuto 21:55, a preguntas de su Letrada sobre si tenían la intención de constituir un núcleo familiar ella, el Sr. Jose Ramón y los hijos de ambos: 'en absoluto, y además sólo llevábamos 6 meses'. En el mismo sentido, el Sr. Jose Ramón en el minuto 36:10, a preguntas de la Letrada de la Sra. Ramona , manifiesta que 'no, de hecho hacía 5 ó 6 meses que nos conocíamos, sería una locura, yo tengo a mis hijos, ella tiene a los de ella, no era el momento'.

Queda claro que ni la Sra. Ramona tenían la intención de convivir de forma marital ni tenían proyecto común de vida, simplemente querían darle una solución a la falta de vivienda del Sr. Jose Ramón desde el mes de Agosto hasta mediados del mes de Octubre de 2016.

4º.- Respecto al motivo por el que el Sr. Jose Ramón tuvo que abandonar la vivienda sita sobre el Restaurante Oli, Oli, la parte recurrente maliciosamente hace una interpretación torticera intentando confundir a la Sala y hacer ver lo que no es.

Cuando la Letrada de la Sra. Ramona le pregunta los motivos por los que tuvo que abandonar la vivienda que habitaba, situada en la parte de arriba del Restaurante Oli, Oli, el Sr. Jose Ramón responde claramente que 'se puso a la venta', realizando después una descripción gráfica de la vivienda pero, en ningún momento, ni el Sr. Jose Ramón ni la Sra. Ramona han manifestado que el motivo para tener que abandonar la susodicha vivienda fuera las dimensiones de la misma.

Claramente, la parte recurrente, en un intento de restar credibilidad al testimonio del Sr. Jose Ramón y de llevarnos por los derroteros de la confusión, intenta centrar la atención de la Sala no en la verdadera razón por la que el Sr. Jose Ramón se vio obligado a dejar la vivienda en la que estaba viviendo (que era su puesta a la venta) sino en que las dimensiones de la vivienda que adquirió eran menores que las de la vivienda en la que le dejaba vivir su suegro. Motivo éste último que nunca ha sido objeto de alegación por esta parte y que, con los debidos respetos, la parte recurrente 'se lo ha sacado de la manga'.

Al hilo de lo anterior, huelga decir que los hijos del Sr. Jose Ramón no viven con él, quedándose a pernoctar puntualmente. En este sentido, en el minuto 33:53 manifiesta que no vive con sus hijos y que sus hijos están con su madre y, en el minuto 40:55 manifiesta que cuando sus hijos se quedan a dormir duermen en el sofá. Está claro que si tuviera la Guarda y Custodia de sus hijos debería buscar una vivienda más grande pero con el régimen de visitas que tiene no la necesita.

Cuando el Letrado contrario le pregunta si la vivienda de la CALLE001 mide unos 33 metros cuadrados, el Sr. Jose Ramón añade 'que cree que un poquito más' (minuto 12:58:16) y en el minuto 37:45 dice que '50 o por ahí' (refiriéndose a las medidas del apartamento en el que vive). Con lo cual la vivienda no es tan pequeña como se manifiesta de adverso.

5º.- De adverso se pone en tela de juicio que la vivienda que adquirió el Sr. Jose Ramón en la CALLE001 sea destinada al uso de residencia o vivienda habitual de aquél, centrándose para ello en el hecho falso de que sus hijos viven con él y que adquirió la vitrocerámica en Enero de 2017.

Al respecto huelga aclarar algunos aspectos: - El Sr. Jose Ramón , en ningún momento de su interrogatorio ha manifestado que la vivienda de la CALLE001 sea residencia habitual junto con sus hijos. Quedó claro de su testifical que es sólo su vivienda y, en el minuto 33:53, manifiesta que sus hijos 'están con su madre' y en el minuto 37:34 que 'se quedan con él cuando se quieren quedar'.

- Respecto a la controvertida factura de 2 de Enero de 2017 relativa a la compra de la vitrocerámica, nada de extraño tiene, máxime cuando el testigo manifiesta que no cocina y, en el minuto 40:40 manifiesta que es para otro apartamento que ha comprado.

Véase la factura de Media Markt de fecha 20 de Octubre de 2016 en la que aparece la compra de un microondas.

Hoy en día, la vitrocerámica ya ha dejado de tener el carácter imprescindible que se le atribuía antaño, y disponiendo de un microondas se puede desde calentar la leche para el desayuno por las mañanas hasta calentar platos precocinados. Y cuando el Sr. Jose Ramón recibe la visita de sus hijos pueden comer fuera o calentar platos precocinados.

Es más, si la vivienda de la CALLE001 hubiera sido para alquilar (como se insinúa de adverso más adelante), seguro que hubiera estado equipada de vitrocerámica puesto que hoy en día para alquilar hay una exigencia generalizada de que la casa venga perfectamente equipada.

6º.- El hecho de que en la factura de ENDESA de fecha 13 de Enero de 2017, relativa al consumo de luz de la vivienda del Sr. Jose Ramón , de la CALLE001 de Palma, aparezca como dirección la CALLE002 , NUM001 , tiene un fácil explicación: cuando el Sr. Jose Ramón empezó a tramitar con ENDESA el suministro de electricidad coincidió con el periodo que aún estaba viviendo momentáneamente en la casa de la CALLE002 , NUM001 , y dio esa dirección para tener un lugar donde le pudieran notificar todo lo relacionado con la tramitación de dicho suministro (visita a la casa de CALLE001 con el funcionario de ENDESA para poner en marcha el contador, etc.) ya que si ENDESA deja una notificación y el propietario del piso no se entera, proceden directamente a dar de baja el contrato suscrito con la compañía y tiene que suscribirse uno nuevo, con el consiguiente retraso. De hecho, nótese que es la única factura que viene con dicha dirección.

Simplemente el Sr. Jose Ramón olvidó comunicar el cambio de dirección a ENDESA cuando pasó a residir en la casa de la CALLE001 .

7º.- Respecto a la afirmación que se realiza de adverso de que la relación entre la Sra. Ramona y el Sr.

Jose Ramón es una relación afectiva no oculta, reconocida por ambos y conocida por familiares y amigos, siendo pública en actos sociales e incluso en las redes sociales (página 12 del Recurso), decir que no consta en autos que la relación se haya hecho pública en actos sociales.

8º.- Respecto a la afirmación de adverso de que se han producido continuas permanencias y/o visitas de uno en el domicilio del otro, y que la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón han compartido las actividades de lo que se considera habitual y socialmente como vida doméstica de pareja (actividades del hogar como sacar la basura), entendemos que no ha quedado acreditado de la prueba practicada, puesto que, en ningún momento se ha manifestado ni por la Sra. Ramona ni por el Sr. Jose Ramón , y tampoco se refleja en los Informes del Detective Privado, tratándose de hechos que obedecen a la invención de la parte recurrente.

9º.- Se pone en tela de juicio por parte del recurrente las causas de necesidad del Sr. Jose Ramón y la presión ejercida por su ex suegro para proceder a la venta del Restaurante Oli, Oli así como de la vivienda sita en la parte superior del mismo, dado que el Sr. Jose Ramón desde el año 2006 adquirió la totalidad de las participaciones del Restaurante Oli, Oli.

Pues bien, es cierto que en la Escritura de Compraventa de las Participaciones Sociales de fecha 12 de Julio de 2006, la Entidad Mercantil 'Saroqueta, S.L.' (representada por el ex suegro del Sr. Jose Ramón , D. Nemesio ) vende las 100 participaciones de la Entidad Mercantil 'Restaurante Oli, Oli, S.L.U' al Sr.

Jose Ramón pero hay que tener en cuenta que lo que adquirió el Sr. Jose Ramón no fue el local donde se desarrollaba la actividad de hostelería y la vivienda superior al mismo, sino tan sólo las participaciones sociales del negocio.

La parte recurrente confunde conceptos jurídicos, concretamente, lo que es la propiedad del local donde se desarrolla la actividad comercial y lo que es el derecho de explotación del negocio. El Sr. Jose Ramón tenía derecho a percibir los beneficios del negocio pero no era propietario del local en el que se desarrollaba el mismo sino que lo era su ex suegro, el cual siendo pleno propietario podía disponer de él y de la vivienda que se hallaba en la parte superior del mismo.

Además, hay que tener en cuenta que la compra de las participaciones se produce en el año 2006 y la voluntad de vender por parte del Sr. Asunción en el año 2016 (10 años más tarde).

Por todo lo anterior, la parte apelada terminó suplicando que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en Primera Instancia.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Leopoldo , accionaba contra Dª Ramona en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas por el mismo Juzgado de primera instancia núm. 20 de Palma en sentencia de divorcio dictada el 8 de septiembre de 2014 , la cual aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes el 10 de junio de 2014. Todo ello con relación al matrimonio celebrado entre las partes en fecha 15 de julio de 2000, del que nacieron dos hijos, Jesús María y Pedro Antonio , en los días 9/5/2001 y 25/10/03. Señalando, en la demanda objeto de estos autos, que se había producido una alteración de las circunstancias que justificaba que se dejasen sin efecto las medidas convenidas, atendida la nueva relación de convivencia que tiene la Sra. Ramona con una tercera persona, lo cual, en la consideración de la parte actora, justificaba dicha modificación. Por ello, y una vez aducidos los fundamentos de derecho que se estimaron aplicables, se suplicó al Juzgado que se dictase sentencia por la que se acuerde una modificación de las medidas consistente en la extinción de la pensión compensatoria -fijada en el Convenio por plazo de 5 años-, así como la extinción de la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada para su contestación.

Remitiéndose, el primero, al resultado de la prueba, mientras que la representación procesal de Dª Ramona formuló contestación, señalando que no concurre alteración de circunstancias que legitime la extinción de la pensión compensatoria ni del uso de la vivienda, al no concurrir, pese a los sostenido de adverso, una relación more uxorio con tercera persona. En cualquier caso, reconvino señalando que, en el supuesto de estimarse la demanda, se estableciera un incremento adicional de la pensión alimenticia de 1.100 euros a favor de la Sra. Ramona .

Dado traslado de la reconvención formulada, la parte actora -ahora demanda en reconvención- se opuso a las pretensiones de la actora reconvencional; siendo citadas las partes al acto de la vista, al que concurrieron ambas, proponiéndose por la actora: interrogatorio, documental y testifical; mientras que por la demandada se solicitó interrogatorio, documental, testifical del Sr. Jose Ramón , y más documental. Se admitieron los medios de prueba propuestos, salvo determinados requerimientos y la testifical del detective de 'GESINFORMA'. Tras ello, se procedió a su práctica, formulando las partes conclusiones.

La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada, consideró, con relación a la petición de extinción del uso del domicilio conyugal, que la misma no era viable ex art. 96 del Código Civil (CC ), el cual determina expresamente que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Concluyendo que, el uso del domicilio conyugal, le corresponde actualmente a la demandada en virtud de lo que podrían denominarse dos títulos ' ..., en primer lugar, un título legal, ex art. 96 CC ., en tanto que la misma es el progenitor custodio, por lo que en cualquier caso no se ve obligada a abandonar el domicilio conyugal, porque la atribución legal de éste es siempre a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, es decir la Sra. Ramona . Pero además existe otro título el derivado del convenio y vinculado a que la misma Sra. Ramona era el cónyuge económicamente más necesitado de protección. '. Por lo que desestimó la demanda en este punto.

Y, con relación a la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, Sra. Ramona , por importe de 1.000 euros y durante el periodo de cinco años, cuya extinción se solicita en autos ex art. 101 del CC , que establece que: ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. ', la resolución de instancia comenzó recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 , transcribiéndola el Fundamento de derecho segundo, a saber: 'La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ4° de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , '[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art 233-1 9 , 1, 1), tal como lo había recogido el art 86. 1, c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.' Llegados a este punto y valorando la prueba practicada, esto es: el interrogatorio de las partes, testificales e informe de detectives, la sentencia de instancia consideró que procedía la desestimación de la solicitud de la extinción de la pensión compensatoria, instada por la parte actora, y ello con fundamento en lo siguiente: 1. La pensión compensatoria que se pactó entre las partes, en Convenio de fecha 10 de junio de 2014, lo fue voluntariamente, en el pacto sexto, y debe destacarse que dicha pensión se pactó con carácter temporal, y en términos de intangibilidad aunque la Sra. Ramona desarrollara actividad laboral, porque el desarrollo de ésta afectaba a la pensión alimenticia pero no a la compensatoria, a abonar inexorablemente durante 5 años, salvo concurrencia de la causa de extinción alegada de matrimonio o convivencia marital. Debe indicarse que se preveía el abono de la misma durante dicho plazo como de obligado cumplimiento, pues no debe olvidarse que en el propio pacto, se indica que por su obligado cumplimiento los esposos renuncian a cualquier indemnización que pudiera tener su origen en la existencia del matrimonio, extremo que fundamentalmente podría predicarse de la Sra. Ramona .

2. En segundo lugar, es evidente por cuanto no se niega, la existencia de una relación sentimental entre la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón , como verificaron al declarar en el acto de juicio que al parecer se inició sobre el 2016 y continúa en el tiempo, relación sentimental que no esconden ni niegan. Ahora bien, no se acredita que dicha relación sentimental integre la causa de extinción de la pensión compensatoria.

3. Es evidente que el sr. Jose Ramón y la Sra. Ramona no han contraído nuevo matrimonio, pero se cuestiona si efectivamente conviven maritalmente. En cuanto a dicho extremo la prueba practicada no permite concluir o dar por acreditada dicha realidad. Así del informe de detectives se objetiva la pernocta del Sr. Jose Ramón , en algunos días en septiembre y octubre, y que el mismo contaba con llave para acceder al inmueble. Efectivamente durante dichos meses como se reconoció existió convivencia, pero no entendida como convivencia marital, con voluntad de formar un grupo familiar estable, sino que se debió a circunstancias de que el Sr. Jose Ramón se quedó sin vivienda, y estaba pendiente de la adquisición de una nueva, y de su reforma, como se acredita de su testifical y de la propia documental aportada por la demandada, así la nota del registro y aportación de facturas de distintos comercios.

4. Se insiste por la parte actora en dicha convivencia marital mediante la aportación de una ampliación de la prueba de detectives, en tanto que recoge pernoctas los días 26 y 27 de marzo, así como los días 9 y 10 de abril y 13 y 14; debe indicarse que a diferencia del anterior periodo investigado referido a distintos día de la semana, y que fue justificado por dicha ayuda a un periodo sin vivienda del sr. Jose Ramón , los días de observación de la ampliación se circunscriben a periodos de fin de semana o bien a festivos de semana santa, momentos en que no es sorprendente que una pareja pase momentos juntos, incluidas pernoctas, y más en el presente caso en que ambos tienen cargas familiares que parecen compatibilizar con momentos en que los hijos de cada uno no están en su compañía. Sin embargo lo anterior, no autoriza a concluir la existencia de una convivencia marital, y ello por cuanto, en primer lugar, ambos mantienen su propia residencia, los encuentros parecen limitarse a fines de semanas o festivos, además no existe una comunidad familiar, ni se objetiva que se establezca un grupo formado ya no solo por los miembros de la relación sentimental sino por los hijos de cada uno de ellos, o al menos con los hijos de las parte. Por ello y sin negar que se objetiva una relación sentimental en el presente momento actual, no goza de la estabilidad para equipararla a una convivencia marital caracterizada por una estabilidad y proyección pública de dicha comunidad de vida, y no de encuentros de fin de semana, todo ello sin perjuicio de que, de alcanzar dichas características la parte actora pueda deducir reproducir su pretensión.

En consecuencia, la resolución de instancia concluyó en que no procedía analizar la reconvención, la cual estaba condicionada a la estimación de la demanda principal. Por todo lo cual, el Fallo, objeto de actual apelación, dispuso la desestimación de la demanda formulada por D. Leopoldo contra Dª Ramona . No obstante, no hizo especial pronunciamiento sobre las costas, ni sobre la demanda principal ni sobre la reconvención, habida cuenta de '...los intereses en juego y la razonabilidad de las pretensiones de la parte actora'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una revocación de la sentencia de instancia por considerar que concurre el supuesto del art. 101 del Código Civil , afirmando que es evidente, por cuanto no se niega, la existencia de una relación sentimental entre la Sra. Ramona y el Sr. Jose Ramón , como verificaron al declarar en el acto de juicio; relación que, al parecer, se inició sobre el 2016 y continúa en el tiempo, sin que la escondan ni la nieguen. Por lo que la recurrente cuestiona el que no se tenga por acreditado que dicha relación sentimental integre la causa de extinción de la pensión compensatoria cuando, en el informe de detectives, se objetiva la pernocta del Sr. Jose Ramón en la vivienda de la demandada en los dos periodos investigados, es decir, antes de la reforma de la indicada como nueva vivienda del Sr. Jose Ramón , y después de ésta.

Apreciando la Sala que, si bien de los no impugnados informes de la Agencia de detectives 'GESINFORMA' (uno de fecha 17 de octubre de 2016 - acompañado con la demanda- y otro de fecha 20 de abril de 2017 -aportado el día de la vista oral) se deriva que existió pernocta del Sr. Jose Ramón algunos días en septiembre y octubre de 2016, y que el mismo contaba con llave para acceder al inmueble, sin embargo, como afirma la sentencia, no puede considerarse acreditado que tales pernoctas constituyeran propiamente una situación de 'convivencia marital, con voluntad de formar un grupo familiar estable' , puesto que se acredita suficientemente en autos que concurrieron circunstancias que, invocadas por la parte demandada y por el Sr.

Jose Ramón , presentaban una base probatoria que desvirtuaba tal conclusión, cual es que éste se quedó provisionalmente sin vivienda y estaba pendiente de la adquisición de una nueva y de su reforma (testifical y documental aportada por la demandada -nota del registro y aportación de facturas de distintos comercios-). Y, si bien es cierto que la parte apelante pretende relativizar dicho alegato afirmando que le llama la atención la pretendida necesidad alegada -de tener que alojar en su vivienda al Sr. Jose Ramón con el argumento de que la estancia lo era hasta que se instalara en su nueva vivienda- cuando la parte adversa, en su contestación a la demanda, manifiesta textualmente que el Sr. Jose Ramón : 'se hallaba viviendo en un apartamento sito en la CALLE000 , NUM000 , de Palma de Mallorca, situado justo encima del Restaurante 'Oli, Oli', propiedad de su antiguo suegro, Don Nemesio , y de cuyo Restaurante el Sr. Jose Ramón había adquirido unas participaciones sociales en el año 2006, aun constante matrimonio con Doña Asunción . Estuvo viviendo allí hasta que su antiguo suegro le comunicó que quería vender el restaurante y el piso que había justo encima de él y que tenía que salir de la casa.'. De donde infiere la apelante que, si observamos el documento núm. 3 de la parte adversa, consistente en copia simple de la compraventa de participaciones sociales del 'Restaurante Oli, Oli, Sociedad Limitada, Sociedad Unipersonal' por parte del Sr. Jose Ramón , resulta que él es quien, en 2006, adquirió la totalidad de las participaciones de la indicada S.L. Por lo que el argumento apelatorio concluye en que: concurren serias dudas de las 'causas de necesidad' del Sr. Jose Ramón y de la 'presión' ejercida por su ex suegro para proceder a la venta.

Frente a ello, se afirma de adverso que la parte recurrente confunde conceptos jurídicos, por un lado lo que es la propiedad del local donde se desarrolla la actividad comercial, y, por otro, lo que es el derecho de explotación del negocio. Concluyendo que el Sr. Jose Ramón tenía derecho a percibir los beneficios del negocio, pero no era propietario del local en el que se desarrollaba el mismo, sino que lo era su ex suegro, el cual, en tanto que pleno propietario, podía disponer de él y de la vivienda que se hallaba en la parte superior del establecimiento.

Observando la Sala que, ciertamente, la lectura de dicha escritura pública de venta de participaciones sociales (doc. núm. 3 de la contestación a la demanda) evidencia compra se produce en el año 2006 y afecta a las participaciones sociales de la entidad mercantil 'Saroquetanet, S.L.' (Representada por el ex suegro del Sr. Jose Ramón , D. Nemesio ), vendiendo a aquél las 100 participaciones de la entidad mercantil 'Restaurante Oli, Oli, S.L.U'. Sin que, sin embargo, conste que el Sr. Jose Ramón adquiriera el local y la vivienda superior al mismo. Por lo que se debe concluir que el argumento apelatorio articulado en orden a relativizar los motivos de la defensa, no llega a ser decisivo.

Asimismo, afirma la parte apelante que, respecto de las características de la vivienda adquirida por el Sr. Jose Ramón , más que a una vivienda para él, se asemejan a la reciente práctica de adquisición de inmuebles para destinarlos al alquiler vacacional. Sin embargo, considera la Sala que tal afirmación no se acredita propiamente en autos. Y, en especial, no se acompaña tal argumento con el contenido del segundo informe de detectives, del cual cabe albergar dudas sobre la pretendida convivencia marital exigida por el art.

101 del Código Civil , habida cuenta de que el detective no describe la visita del Sr. Jose Ramón sino en fines de semana o festivos, como se ve en la referencia a los días investigados y se afirma en la sentencia de instancia. De donde cabe inferir que en los días laborables no se pudo apreciar la visita de la pareja sentimental de la demandada; de quien, si bien cabe afirmar tal relación sentimental, sin embargo, no puede considerarse acreditada la referida convivencia marital.

Adviértase, en dicho sentido, que la consecuencia extintiva de derechos derivada de la concurrencia de dicha figura, ex art. 101 del Código Civil , no permite realizar una interpretación singularmente extensiva del concepto ' vivir maritalmente'; especialmente habida cuenta de que, siendo la ratio legis del mismo el entender que, en tal modalidad de convivencia, hay una presunción de proyecto de vida en común compartiendo, entre otros aspectos, ingresos y gastos, que hace que se diluya la razón de ser de una pensión compensatoria derivada de la extinción de la relación anterior; la conclusión es que no puede presumirse la consolidación de tal asociación de intereses en una mera relación sentimental de noviazgo.

Cabe subrayar, por otro lado, que la parte apelante aporta una serie de datos meramente indiciarios de la pretendida convivencia marital, cuales son, por ejemplo: que en la documentación relativa al consumo de luz de la vivienda del Sr. Jose Ramón , de la CALLE001 de Palma, esté la referencia al domicilio de la Sra.

Ramona ; a lo que la contraparte responde que se dio ese domicilio en la fecha de dar de alta el servicio, dado que todavía no residía en la vivienda objeto de facturación. O que en del Informe de 'GESINFORMA' de fecha 17 de octubre de 2016 -página 40-, se diga por la parte apelante que aparece una foto de la Sra.

Ramona y el Sr. Jose Ramón en actitud aparente de 'pareja estable'; o que en la página 41 del mismo Informe se incluye, de la red social Facebook , con fecha 6 de febrero, al parecer de 2017, la manifestación de la demandada: ' Mi chico, la persona más buena, humilde, sencilla, amorosa y divertida que jamás he conocido!! Sólo puedo dar GRACIAS'. Pues tales poses fotográficas o elogios, en la consideración de la Sala, no conllevan necesariamente ' convivencia marital '.

Así, la propia parte aplante reconoce que resulta, en la mayoría de las ocasiones, ciertamente dificultosa la acreditación probatoria de la relación afectiva análoga a la conyugal, dado el ámbito intimo donde se desenvuelve, por ello considera que '...la misma puede inferirse no tan solo de las pruebas directas que se han practicado en la presente causa, sino también por la de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando a partir de un hecho admitido o probado, indicios, pueda deducirse la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas de la lógica del criterio humano.' . No obstante, y como se ha anticipado, la Sala aprecia en tales hechos indicios insuficientes y, en definitiva, observa, en una necesaria interpretación también en contrario, que en el Informe de detectives aportado por la actora, éstos no pudieron ver al Sr. Jose Ramón en la vivienda de la demandada, con ocasión a la segunda pericial, más allá de domingos y festivos, lo que debilita las conclusiones probatorias que invoca la actora-apelante.

En consecuencia, existiendo en el Tribunal dudas sobre el objeto de prueba actora, cual es la existencia de una verdadera convivencia marital entre la demandada y su actual novio, a la cual estaba condicionada a la estimación de la demanda, debe desestimarse la apelación formulada por D. Leopoldo , confirmándose la sentencia de instancia.

Debiendo añadirse, con relación a la jurisprudencia referida en el recurso, que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012 (cuya referencia fue transcrita en la resolución de instancia y ha sido incorporada al Fundamento de derecho primero de esta sentencia) evidencia la necesidad de analizar el alcance de la relación en cada caso concreto, como se ha hecho en la presente causa en primera y segunda instancia, y que la referencia que se hace en el recurso a la sentencia del Tribunal Supremo de 24/3/2017 no puede ser tenida en consideración, pues dicho Tribunal no llegó a entrar en el fondo del asunto, ya que, tratando de la extinción de la pensión compensatoria pactada por lo esposos en convenio regulador, la Sala 1ª del TS desestimó el recurso de casación por versar éste sobre una cuestión nueva, no planteada en primera y segunda instancia, cual era el alcance de la autonomía de la voluntad expresada en el convenio regulador. Es decir, tratándose de una cuestión nueva, se desestimó la petición de casación sin llegar a analizar el fondo, por lo que la confirmación de la sentencia por el TS no constituye un pronunciamiento propio de respaldo jurisprudencia a la tesis de la Audiencia Provincial.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, siguiendo similar tesis a la mantenida en la sentencia de instancia y no cuestionada en la alzada, ante las dudas de hecho que se derivan de la presente causa en lo relativo a la naturaleza de la relación entre la parte demandada y su actual pareja sentimental, las cuales han impedido (ex art. 217, 1 º y 2º de la LEC ) la estimación de la demanda, y en atención a lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a hacer tampoco pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Leopoldo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Luisa Adrover Thomas, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 19 de julio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1190/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.