Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 675/2015 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148053009
Recurso de apelación 675/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 312/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a:
Parte recurrida: Felicisimo , Adelaida
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 109/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez
Barcelona, 21 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . Por turno de reparto se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 312/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC representada por la Procuradora Dª Eulalia castellanos Llauger contra la Sentencia dictada el - 03/02/2015 y en el que consta como parte apelada D. Felicisimo y Dª Adelaida representados por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador d. FRANCESC FERNANDEZ ANGUERA en representación de d. Felicisimo y Dª Adelaida contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD por vicio del consentimiento de la operación de suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de septiembre de 2005 y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada - a satisfacer al actor VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 euros) para la recuperación del capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los títulos hasta la fecha de su pago, incrementado en dos puntos a partir de la Sentencia, previa deducción de la cantidad percibida por los actores por la venta de las acciones (8.492,07 euros) más las cantidades netas percibidas por intereses y cupones derivados de los contratos a los que se refiere el procedimiento, más los intereses legales sobre los mismos desde la fecha de su percepción, a satisfacer al actor las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a laIltma. Sra. Magistrada Dª Marta Font Marquina .

Fundamentos

Primero. Los actores instan demanda en petición de la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, a la extinta Caixa Manresa, en septiembre de 2005, por el importe nominal de 24.000,00 euros.

La juzgadora de instancia estima integramente la demanda. Apela la actual entidad bancaria, alegando, en esencia, los motivos de oposición a la demanda que se resumen en que las obligaciones preferentes son titulos-valores, que la carga probatoria del error vicio en el consentimiento corresponde a los actora, que es incompatible la acción ejercitada con los actos propios por el canje y venta de los titulos, que no existe contrato de asesoramiento y por último apela por los intereses y las costas.

Segundo. La sentencia ha de ser confrimada por sus propios y acertados razonamiento, en linea con los resuelto por la mayoria de las Secciones de las Audiencias Provinciales,y la mejor doctrina del TS.

Ante todo es preciso recordar la ya consolidada y/o pacifica doctrina jurisprudencial, emanada de la interpretación de las normas que rigen el mercado de valores, artículos 78 y 79 de la LMV, y normas concordantes, que establecen las obligaciones objetivas para las entidades financieras con sus clientes a fin de que estos tengan cabal conocimiento de los contratos que suscriben con la entidad, y muy en especial el deber de velar por sus intereses. Es, por tanto, irrelevante que existiera un contrato de asesoramiento.

Basta acudir el deber genérico de información previa y coetánea de la adquisición de un producto complejo y totalmente aleatorio.

En el supuesto de autos el perfil de los actores es el el habitual de persona ahorradora y que deposita su confianza en la entidad bancaria de la que son clientes habituales. El Sr. Alfredo no dice nada nuevo.

Sostiene que el producto estaba garantizado por el propio, hoy banco, estando ello lejos de la realidad.

Asi pues, no aportada ninguna otra prueba que acredite la información exigible han de ser rechazados los alegatos defensivos respecto a dichas excepciones.

Tercero. Tambien han de ser rechazados los restantes motivos de apelación. No es de aplicación la doctrina de los actos propios por el hecho de que los actores procedieran al canje obligarorio y posterior venta de los titulos adquiridos.

Al efecto, en relación a la doctrina las consecuencias del canje y posterior venta de las acciones es suficiente transcribir la reciente sentencia del TS de 14 de diciembre de 2017, recurso 1951/15 , resolución 670/2017, reiterando la ya pacifica doctrina por la que estos actos no se erigen en aceptación de la validez del contrato. No existen actos contradictorios entre el error vicio y posteriores actos con el único fin de no verse despojados de sus ahorros.

Dice el TS que: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 C , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora el art. 1307 CC no priva la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad , sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de la prestaciones. Y a esa modulación se o concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, con orme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la clon de nulidad de los con os cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que diera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes ) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posteriorventa de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones pr eferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho actò impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Cuarto. En cuanto a los argumentos defensivos sobre los intereses legales, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones.

Destaca, al efecto, la sentencia entre otas muchas, de 2 de noviembre de 2017, recurso 935/15 , resolución 599/17, que dice: ' Conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos percibidos durante su tenencia-viene acompañada necesariamente del abono de intereses .

Aunque es cierto que no se especifica por el art. 1.303 CCivil que sean los legales, se infiere que así ha de ser: - a falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03 , de 11 / 2, 325/05, de 12/5 , 1.385/07, de 8/1/08 ); - esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo ), en relación a las prestaciones a cumplimentar por las dos partes de los contratos anulados, también por la clienta como proclama la Sentencia recurrida, por lo que queda descartado un presunto enriquecimiento injustificado por su parte y en detrimento de la entidad bancaria recurrente; - es la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo no 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 20 de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre .' Quinto. No se aprecia dudas de hecho o de derecho que motiven la no imposición de las costas en ambas instancias,conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC , puesto que estamos ante la petición de nulidad por error vicio en el consentimiento y en la fecha en que se examinó la cuestión ya existia doctrina al respecto y las consecuencias de la nulidad conforme al artículo 1303 del CC . Además, como esta Sala viene sosteniendo que se trata el supuesto novedoso, no motivo de controversia, en consecuencia no es posible examinar en alzada ( art. 456.1 LEC .), la cuestión de las costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona , en los autos Juicio ordinario 312/2014, debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :