Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1157/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120158234334
Recurso de apelación 1157/2016 -B1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 813/2015
Parte recurrente/Solicitante: Vanesa
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a: SANTIAGO GIMENEZ BADELL
Parte recurrida: Estanislao
Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 109/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 813/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Vanesa contra Sentencia - 27/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gloria Ferrer Massanas, en nombre y representación de Estanislao .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada de D. Estanislao contra Vanesa , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.-Se establece que la potestad parenta l respecto de Felicisima ( Norberto ya es mayor de edad, por lo que la misma quedó extinguida) corresponda a ambos progenitores, mientras que la guarda de la menor Felicisima corresponderá exclusivamente a la madre, pudiendo la hija ver a su padre cuando desee y pudiendo fijar entre ambos el régimen de estancias de la hija con su padre según el deseo de ambos.

2.-Como régimen de vacaciones no se establece unos periodos prefijados, sino que nuevamente la menor Felicisima podrá permanecer con su padre cuando así lo desee, pudiendo concertar entre padre e hija los periodos en el progenitor podrá disfrutar de la compañía de su hija.

3.-En cuanto a los alimentos, se fija la cantidad de 275 euros mensuales a favor de Felicisima , que deberán ser ingresados por el padre, en la cuenta que la madre designe dentro de los 5 primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará de conformidad con el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Se extingue la pensión de alimentos en favor de Norberto .

4.-Respecto a los gastos extraordinarios de la menor Felicisima , serán abonados al 50% por cada progenitor, sin que tenga que abonar cantidad alguna en favor de Norberto , sin perjuicio de aquellos gastos que el padre pueda realizar voluntariamente.

5.-No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 27 de mayo de 2.016 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 813/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Estanislao contra Doña Vanesa , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por Divorcio, y entre otras medidas definitivas establece una pensión de alimentos a favor de la hija común Felicisima de 275,00 Euros mensuales, a cargo del padre siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Por otro lado extingue la pensión de alimentos establecida en su momento a favor del hijo mayor Norberto , nacido el NUM000 de 1.995.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Vanesa , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento que extingue la pensión alimenticia a favor de su hijo Norberto , lo que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, y solicita que se establezca una pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad en la cuantía de 275,00 Euros mensuales siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

El demandante Sr. Estanislao , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.



SEGUNDO. - Sobre la pensión de alimentos del hijo común Norberto , nacido el NUM000 de 1.995.

La sentencia recurrida extingue la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común Norberto , que en la fecha en la que recae la referida resolución contaba con 21 años de edad, ya que considera probado que el hijo en cuestión había dejado de estudiar, y que ya se encontraba trabajando en la empresa de la que es titular su madre, Kinderfiestas, la que tiene como actividad la celebración de eventos y fiestas infantiles.

Por su parte, la demandada recurrente, Sra. Vanesa , considera que existe un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por cuanto consta acreditado que el hijo común Norberto no se ha incorporado al mercado laboral ( así consta en la consulta de vida laboral de la TGSS de fecha 3 de mayo de 2.016, en la que consta que no ha estado trabajando nunca), siendo que además arrastra unos problemas en el aprendizaje derivados de su Dislexia, y se encuentra esforzándose para obtener un título oficial que le permita en el futuro acceder al mercado laboral.

No se comparte la valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida.

Consta acreditado que la Sra. Vanesa , en la fecha en la que se celebra la Vista en la primera instancia, es titular desde hacía varios meses, de una empresa de celebración de eventos y fiestas infantiles denominada 'Kinder fiestas', la cual se encuentra domiciliada en el propio domicilio de la demandada, y que dicha empresa no cuenta con ningún trabajador.

Por otro lado, la propia sentencia recurrida, en cuanto a los ingresos de la madre demandada, pone de manifiesto que la Sra. Vanesa tiene reconocida una pensión de discapacidad por la que percibe 396,17 Euros mensuales, a lo que hay que añadir los beneficios que obtenga de Kinderfiestas, precisando al respecto que 'difícilmente llegaría en total a los mil euros mensuales'. Es decir, en la propia sentencia recurrida se afirma que difícilmente la empresaria obtendría de la explotación de la empresa unos 600,00 Euros mensuales, por lo que ha de llegarse a la conclusión que lo que pudiera obtener su hijo Norberto , en el supuesto de prestarle algún tipo de colaboración a la madre, en ningún caso podría ser una cantidad significativa y menos podría llegarse a la conclusión de que el hijo Norberto se encuentra incorporado al mercado laboral.

Igualmente se observa una confusión en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cuando hace referencia a las bajas calificaciones obtenidas por el hijo de los ahora litigantes, por cuanto las referidas calificaciones escolares solamente serían transcendentes para determinar la inclusión o no de los gastos de formación, conforme a lo que determina el artículo 237-1 del C.C .Cat. pero no pueden ser la base para decidir sobre la extinción de la pensión alimenticia, para lo que deberá estarse a lo que determina el artículo 237-13 del C.C .Cat.

Consiguientemente, es cierto que consta acreditado que el hijo común Norberto , en la actualidad cuenta con 22 años de edad. Sin embargo, consta igualmente acreditado en las presentes actuaciones que el hijo del matrimonio Norberto , no se ha incorporado al mundo laboral (Informe de vida laboral de la TGSS) y que convive con su madre en el domicilio de ésta, sin que conste en las actuaciones ingreso alguno del hijo por la realización de cualquier tipo de actividad laboral, lo que debe relacionarse con el hecho de que el padre demandante cuenta con ingresos, constando probado que los mismos son superiores a los 1.200,00 Euros mensuales, y que la madre tiene una pensión de discapacidad de 396,17 Euros mensuales a lo que ha de añadirse los ingresos que pueda obtener como autónomo explotando la empresa de la que es titular denominada 'Kinderfiestas', que se dedica a la actividad de organizar fiestas infantiles.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y teniendo en cuenta que el padre demandante ha de abonar la pensión de alimentos establecida a favor de la hija del matrimonio Felicisima en cuantía de 275,00 Euros mensuales (pronunciamiento contra el que no se interpone recurso alguno), y que el hijo Norberto , de 22 años en la actualidad no ofrece un rendimiento académico que pueda justificar un gasto de este tipo, procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia del hijo Norberto en la suma de 100,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, devengándose la pensión alimenticia a partir de la fecha de la presente resolución, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandada.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Vanesa , contra la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 27 de mayo de 2.016, en los autos de Divorcio Contencioso nº 813/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Estanislao , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes Norberto , que se fija en la cuantía de 100,00 Euros mensuales, a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios del hijo común a cargo de ambos progenitores por mitad, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :