Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 746/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000109/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia, núm. 546 de 2016, Rollo de Sala núm. 746 de 2017 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm.4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de don Germán contra doña Petra .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la Sra. doña Petra , representada por la Procuradora
Sra. Morales Romero y defendida por la Letrado Sr. Merino Campos; y apelada el Sr. don Germán ,
representado por el Procurador Sr. Pelayo Díaz y defendido por el Letrado Sr. García-Oliva Mascaros. Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 20 de julio de 2017 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Germán y D.ª Petra , con los siguientes efectos: 1.º Respecto a las hijas menores: a) La patria potestad de las dos hijas menores será compartida por ambos progenitores; b) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, Carlota y Erica . El padre y las hijas se relacionarán según acuerden los padres con respeto al descanso, obligaciones escolares y necesidades de las menores. En caso de discrepancia, el régimen de visitas será el siguiente: - Un fin de semana de cada tres, desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiendo a las menores y reintegrándolas en el domicilio materno en Madrid, con la excepción que se especifica en el párrafo siguiente. - Cada dos desplazamientos del padre a Madrid a ver a sus hijas, el siguiente que corresponda estar a las menores con su padre se desarrollarán las visitas en DIRECCION001 , siendo la madre quien se encargue de llevar a las menores a DIRECCION001 el viernes a las 21 horas y recogiéndolas para regresar a Madrid el domingo a las 16:30 horas. - La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda mitad los impares. Respecto de las vacaciones de Navidad, el día de Nochebuena y Navidad se encuadran siempre en la primera mitad de las vacaciones y el día de Nochevieja y Año Nuevo en la segunda mitad aunque ello de lugar a dos mitades asimétricas. El día de Reyes (6 de enero) el progenitor a quien no le corresponda estar con sus hijas podrá, no obstante, tenerlas en su compañía desde las 14 hasta las 18 horas. - El día de cumpleaños de cada hija, el progenitor que no tenga en su compañía a sus hijas podrá visitarlas y tenerlas consigo (a ambas juntas) desde las 16 hasta las 19 horas, y si son días con actividad escolar, desde la salida del colegio hasta tres horas más tarde.

- En verano, el padre los años pares tendrá a las menores la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto, y a la inversa los impares.

2.º Se atribuye a D. Germán el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 (municipio de DIRECCION002 ), AVENIDA000 , n.º NUM000 - NUM001 .º NUM001 .º D. Germán contribuirá a las cargas del matrimonio mediante el pago a D.ª Petra de seiscientos euros (600 €) por alimentos para sus hijas menores, 300 euros por cada una de ellas. Esta cantidad deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la esposa designe. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización en julio de 2018. Además, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas menores. 4.º D. Germán deberá abonar a D.ª Petra , la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) en concepto de pensión compensatoria, por el plazo de 8 años, siendo el primer plazo el mes de agosto de 2017 y el último el mes de julio de 2025. Esta cantidad deberá abonarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la demandada designe y se actualizará anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización en julio de 2018. 5.º En tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, D. Germán y D.ª Petra contribuirán por mitad e iguales partes al pago de las deudas responsabilidad de la sociedad legal de gananciales. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO : En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: La recurrente doña Petra ha solicitado en esta segunda instancia sustancialmente que, con revocación en parte de la sentencia apelada, se fije la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores de ambos litigantes a cargo de su padre Don Germán en la suma de 405 euros para cada hijo, 810 euros mensuales en total, y respecto de la pensión compensatoria que se incremente hasta la suma de 400 euros o, subsidiariamente, se prolongue el periodo de duración en los términos que proceda; el apelado don Germán se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1 .- Con respecto al importe de la pensión alimenticia, es sabido que debe fijarse en proporción a las necesidades del alimentista y ' al caudal o medios ' del obligado alimentante ( art. 146 CC ), lo que impone la ponderación no solo de los ingresos de este provenientes de cualquier fuente, sino también su patrimonio; pero también han de considerarse las deudas que tenga y las demás obligaciones económicas a las que deba hacer frente, pues todo ello determina cuales sean sus posibilidades económicas reales. Por ello, a la hora de cuantificar la deuda alimenticia cuando en la misma resolución se reconoce el derecho del otro cónyuge a una pensión compensatoria, por más que evidentemente se trata de pensiones de distinta naturaleza y finalidad, no puede desconocerse esta realidad ni que ambas pueden pesar sobre el mismo deudor que habrá de hacer frente a ellas con el mismo caudal o medios de que dispone y con referencia al cual se debe realizar el debido juicio de proporcionalidad para fijar la pensión alimenticia, lo que no conduce obviamente a deducir de esta ultima la pensión compensatoria, pero si a la ponderación de la situación resultante, sin perjuicio de atender obviamente con prioridad a los alimentos de los hijos menores puesto que obedecen a un mandato ético ineludible. Además, debe también dejarse constancia de que lo decidido en el auto de medidas provisionales tiene por definición ese carácter, pues sus medidas solo tienen vigencia hasta que sean sustituidas por las de la sentencia o el auto definitivo en su caso ( art. 106 CC ), de manera que el juez de las medidas definitivas no está vinculado por lo resuelto entonces ni es correcto exigir que haya habido un cambio sustancial de circunstancias como se exige para el caso de la modificación de las medidas definitivas en los arts. 90 y 91 CC ..

2.- Desde la perspectiva que proporcionan las bases expuestas y atendidas la pruebas practicadas, entiende este tribunal procedente un incremento de la pensión alimenticia que viene establecida para las menores, Carlota y Erica que cuentan actualmente 8 y 6 años de edad respectivamente y viven con su madre en Madrid. Como se alega por la recurrente, en la sentencia de instancia se comparan los ingresos netos del padre con las rentas brutas que percibe ella de alquileres, lo que no es homogéneo; así, don Germán percibió en el año 2016 unos ingresos netos, deducidos de los brutos los gastos fiscalmente deducibles y las retenciones fiscales, de casi 34.000 euros - sin contar las dietas y gastos de viajes -, con una media mensual superior a los 2.800 euros, cantidad similar y coherente con lo percibido en los años inmediatos de 2014 y 2015; y doña Petra percibe rentas de alquileres de un piso privativo, un garaje y otro piso por importe bruto de 1.175 euros al mes, de las que deben deducirse los costes de obtención como los gastos de comunidad, IBI, seguro, etc., lo que si bien no ha sido acreditado exactamente obliga a considerar unos ingresos netos mensuales próximos a los 900 euros. Junto a tales datos debe tenerse en cuenta también la residencia de las menores en Madrid - siendo vano pretender valorar la voluntariedad del traslado de la madre a esa cuidad a estos efectos-, la condición de celiaca de una de las hijas que, pese a cuanto alega el demandado, ha de estimarse un factor real de encarecimiento de la alimentación, la asistencia a un colegio concertado con los gastos inherentes que no por ser 'voluntarios' son inexistentes; también la residencia distante de los progenitores, que incrementa los costes de las visitas para ambos en la medida en que viene acordado - con mas desplazamientos del padre-; que ambos deben hacer frente a deudas frente a terceros, pues la sociedad de gananciales tiene préstamos; y que procede, como se expondrá, mantener la pensión compensatoria que viene acordada a favor de la esposa. Valorando todo ello, junto con las necesidades de las menores propias del nivel económico de los padres que todo lo actuado refleja, este tribunal considera más adecuada y proporcional una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros al mes por cada hijo, 700 en total, procediendo la estimación del recurso en este sentido, con efectos desde esta fecha y manteniendo el sistema de pago y actualización como viene establecido, si bien fijando como fecha para las actualizaciones el 1 de marzo de cada año, siendo la primera en el año 2019.



TERCERO: En cuanto a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, debe ser desestimada. Aun establecido en la sentencia del juzgado la realidad de un desequilibrio entre los cónyuges tras la ruptura con causa en el matrimonio y en relación a su situación en el mismo, lo que ha sido consentido por el apelado, no se aprecia error alguno en la valoración de las pruebas ni de su resultado en orden a la fijación del importe o su duración. En efecto, los ingresos de don Germán son regulares y obedecen a una situación laboral estable, como se desprende de su hoja de vida laboral, siendo además muy superiores a los ingresos por rentas que tiene la recurrente; pero como es sabido, la pensión compensatoria no tiene por objeto igualar económicamente a los cónyuges tras el divorcio ni asegurar que mantengan el mismo nivel de vida que durante el matrimonio, sino ' colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial..' ( STS 4 diciembre 2012 ). Así, ha de tenerse en cuenta, como ordena el art. 97 CC , la duración del matrimonio, en este caso prácticamente 15 años; la dedicación de la esposa a la familia, ciertamente relevante tanto antes de la ruptura como en el futuro dado que ostenta la guarda de dos menores, desprendiéndose de lo actuado que antes del matrimonio había trabajado por cuenta ajena; y su edad, 46 años al tiempo de la ruptura; pero también que la recurrente tiene sus propios ingresos como se alega y se ha aceptado según se ha dicho, que es dueña de un bien inmueble privativo, y que el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que le hace partícipe en igual medida que al esposo de las ganancias resultantes de la vida económica matrimonial; si además se considera que don Germán ha de abonar las pensiones alimenticias establecidas que suponen una gran parte de los gastos de los menores, ha de concluirse que el importe de la pensión que viene establecido es el adecuado. Y en cuanto a la duración de la pensión, no puede soslayarse que la edad de la recurrente, su dedicación futura a la familia y la falta de ejercicio de su profesión durante estos años suponen serios obstáculos a que pueda encontrar trabajo acorde con su cualificación, para lo que necesitaría una actualización seguramente muy difícil; pero ello no quiere decir que no pueda acceder a una actividad remunerada cuando aún le restan muchos años de edad laboral y tiene una preparación académica que incrementa sin duda las posibilidades de empleo; por ello debe considerarse improcedente el establecimiento de la pensión como indefinida, siendo más adecuado y conforme a la regulación legal y doctrina legal que la interpreta fijar una duración suficiente de la pensión compensatoria como la establecida en la recurrida, de ocho años, que permite un pronóstico favorable de inserción laboral y de desaparición del desequilibrio causado por la ruptura.



CUARTO: Estimándose en parte el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º .- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Petra contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Fijamos en 350 euros al mes por cada hijo la pensión que don Germán debe abonar a doña Petra para los alimentos de Carlota y de Erica , en total 700 euros al mes, con efectos desde el próximo 1 de Marzo de 2018; esta suma se abonará y actualizará conforme a lo dispuesto en la sentencia de instancia, pero las actualizaciones anuales se realizarán a fecha 1 de Marzo, siendo la primera la del año 2.019.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe