Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 475/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00109/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2007 0012495
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001247 /2007
Recurrente: Martina , Jorge , Jorge
Procurador: DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ, DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ , DIANA GONZALEZ
RODRIGUEZ
Abogado: ALFREDO MORENO RODRÍGUEZ, ALFREDO MORENO RODRÍGUEZ ,
Recurrido: SERVICIO OBRAS E INSTALACIONES INMOTEC SL, SERVICIO OBRAS E
INSTALACIONES INMOTEC
Procurador: MARTA MARIA ALUNDA ESPINOSA,
Abogado: CARLOS ALBIZU LIZARRAGA,
SENTENCIA NUM. 109/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintiocho de marzo de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1247/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 475/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Martina y D. Jorge , representados por la Procuradora Dª. Diana González
Rodríguez, asistidos por el Abogado D. Alfredo Moreno Rodríguez, y como parte apelada, SERVICIO OBRAS

E INSTALACIONES INMOTEC SL, representada por la Procuradora Dª Marta María Alunda Espinosa, asistida
por el Abogado D. Carlos Albizu Lizarraga, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta María Alunda Espinosa, en nombre y representación de la entidad SERVICIOS DE OBRAS E INTERMEDIACIÓN INMOTEC SL, contra Don Jorge y Doña Martina , representados por la Procuradora Doña Diana González Rodríguez, y estimando en parte la reconvención formulada por los demandados, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar a la actora la cantidad que resulta de restar a la reclamada en estos autos (39.737,61 euros) el importe de las reparaciones a realizar (10.250 euros más el IVA correspondiente), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta esta sentencia y los del artículo 576 de la LEC desde esta hasta su completo pago. No se efectúa pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 12 de febrero .



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la entidad mercantil 'Servicio de Obras de Intermediación Inmotec, S.L.' se promovió demanda contra D. Jorge y Dª Martina , en reclamación de la cantidad de 39.737,61 euros, más intereses legales, referida a parte del precio de las obras de ejecución de una vivienda unifamiliar, sita en la localidad de San Cipriano del Condado, Ayuntamiento de Vegas del Condado (León).

Los demandados se opusieron a la demanda y al tiempo formularon reconvención alegando defectuoso cumplimiento del contrato concretado en una incorrecta ejecución material de los trabajos encargados.

La sentencia de primera instancia ha estimado en parte la demanda, y condenado a los demandados a abonar a la actora la cantidad que resulta de restar a la reclamada en estos autos (39.737,61 euros) el importe de las reparaciones a realizar (10.250 euros más el IVA correspondiente), con más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta esta sentencia y los del artículo 576 de la LEC desde esta hasta su completo pago, sin efectuar pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas.

Frent e a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la parte demandada.

La parte demandante se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Discrepa la parte demandada-recurrente del pronunciamiento por el que se la condena a satisfacer a la parte actora la cantidad que resulta de restar a la reclamada en estos autos (39.737,61 euros) el importe de las reparaciones a realizar (10.250 euros más el IVA correspondiente) alegando, al respecto, y como primer motivo de recurso, Infracción de las reglas de valoración de la prueba en relación con preceptos sustantivos, de aplicación, incongruencia de la Sentencia en su argumentación interna, en especial con la apreciación y alcance de la excepción de 'non rite adimpleti contractus', y que entiende producida al no tenerse en cuenta la existencia de vicios graves, que afectan a elementos esenciales de la edificación, es decir a aquellos que exceden de las imperfecciones corrientes, que hacen temer por la pérdida del inmueble y en suma hace inútil o inadecuado para la finalidad que le es propia, por lo que debió rechazarse íntegramente la inicial demanda, impidiendo la reclamación del constructor hasta que no dejare la obra en pleno estado de servir, sin que pueda hacer recaer en el dueño de la obra la evolución y el mayor deterioro de los daños, de mucho mayor envergadura y coste, que el señalado en la sentencia, haciendo en suma recaer sobre éste las deficiencias y el mal hacer del constructor.

Aceptada, como cuestión pacífica por los litigantes la naturaleza jurídica del contrato que ha venido vinculándoles, de lo dispuesto en los arts. 1.544 y 1.599 del Código Civil relativos al contrato de obra se desprende que la principal obligación que incumbe al comitente o dueño de la obra en el contrato de arrendamiento de obra es la de pagar al contratista el precio de éste que, en principio y salvo pacto en contrario, deberá hacerse efectivo al entregarse la obra ejecutada atendida la naturaleza recíproca o sinalagmática de las obligaciones asumidas por comitente y contratista por consecuencia del negocio jurídico concertado. El comitente puede, en virtud de dicha reciprocidad, rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus) ( artículo 1.100 y 1.124 del C.C .), como si solamente ha cumplido en parte o de un modo defectuoso su obligación de entregar (exceptio non rite adimpleti contractus) ( STS 14 junio 1988 , 19 noviembre 1994 ), excepción esta última que no está regulada, pero su existencia está admitida implícitamente en diversos preceptos y sancionada por la Jurisprudencia, encontrándose su éxito condicionado a que los defectos sean de cierta importancia en relación con su finalidad, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS. de 13 de mayo de 1985 y STS. de 8 de junio de 1996 , entre otras). En este sentido la STS de 22 de octubre de 1997 señala que 'el contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la S 15 noviembre 1993: el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra', lo cual trae como efecto de toda obligación recíproca que 'si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código civil pero deriva de los arts. 1100 , 1124 y 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 enero 1991 , 9 julio 1991 , 3 diciembre 1992 , 15 noviembre 1993 , 21 marzo 1994 , 8 junio 1996 , otra de la misma fecha 8 junio 1986 y la de 29 octubre 1996 '. Ahora bien, como continua diciendo la resolución citada, 'sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la S 21 marzo 1994 dice: ...la excepción 'non adimpleti contractus'... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la S 8 junio 1996 (f. j. 2º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (S 27 enero 1992) que aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 marzo y 3 de octubre de 1979 - ' en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada'.

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2012 considera la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus 'una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 11-12-09 , 22-10-97 , 8-6-96 y 30-1-92 )', y la STS de 11 de diciembre de 2009 , la considera 'fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( SSTS 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 )'.

Es precisamente esta alegación, de cumplimiento defectuoso, la postura defensiva adoptada por la demandada en su escrito de contestación para oponerse a la reclamación formulada en su contra, estimando que la diferencia entre los trabajos presupuestados, verdaderamente ejecutados y lo abonado por dicha parte demandada es de 7.359,77 euros y sosteniendo que no procede el pago de las cantidades reclamadas toda vez que el importe de las obras precisas para la subsanación o reparación de los defectos que señala existentes en la obra es superior a la suma adeudada.

La sentencia recurrida para establecer los defectos de ejecución existentes se atiene tanto al informe elaborado por D. Luis Antonio , Arquitecto, aportado por la parte demandante-reconvenida (folios 235 ss), como elaborado por el perito judicial Sr. Alvaro , Arquitecto Técnico (folios 381 ss).

Pues bien, y dado que la parte ahora recurrente parece mostrar disconformidad con la preferencia que por la juzgadora de instancia se otorga a los referidos informes, en primer lugar, ha de recordarse que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, conforme dispone el actual artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la apreciación de la prueba pericial es cometido del Tribunal de instancia, que en tal tarea no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica no recogidas en ningún precepto legal, puesto que ninguna ley fija cuales son las reglas de la sana crítica, que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados. En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica y hay que estar a las apreciaciones que en uso de la misma obtenga la Sala de instancia, salvo que sean contrarias a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.

Atendido lo expuesto, no han de merecer favorable acogida los motivos de discrepancia señalados por el recurrente por cuanto que no introduce, ni aporta, elementos que, objetivamente, evidencien haber incurrido la juzgadora de instancia en errores o deficiencias que imputa a su resolución y, desde luego, no se advierte que la conclusión de dicha juzgadora al examinar los informes controvertidos haya sido ilógica o irracional al inclinarse, por estimarlos más completos y fundados por los emitidos por el Sr. Luis Antonio y, fundamentalmente, por el emitido por el perito judicial D. Alvaro , pues dicha juzgadora justifica, razonada y suficientemente, el porqué de dar preferencia a dichos informes periciales que aparecen suficientemente explícitos y amplia y técnicamente fundados, correspondiendo la titulación de ambos peritos con lo que constituye el objeto de la pericia. En este caso, es lógico que la sentencia de mayor peso a dichos informes tanto por el contenido de los mismos, y las explicaciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio, y resultar sustancialmente coincidentes, como por la mayor cualificación de aquellos respecto al Sr. Baltasar , perito tasador, que elaboró el informe (folios 171 ss), y ampliación al mismo (folios 369 ss) aportado por la demandada- reconviniente, pudiendo aun añadir en favor del elaborado por el Sr. Alvaro su condición de perito judicial sin vinculación alguna con las partes, lo que permite presumir mayor objetividad.

Dicho lo anterior, conforme al informe del perito judicial Sr. Alvaro resulta la existencia de los siguientes defectos: 1.- Cubierta del edificio: Presenta algunos problemas de ejecución en cuanto a la planeidad de los faldones y la alineación y espesor de los aleros. Algunas piezas de remate son escasas y no vuelan lo suficiente sobre los paramentos. El alero tiene una gran diferencia de espesor en faldones contiguos. En la zona de la puerta de salón, las recogidas de los canalones mal ejecutadas, provocan una gotera.

2.- Revestimiento de fachada: El enfoscado y pintura es un sistema de acabado de fachada especialmente sensible a cualquier movimiento del soporte sobre el que se aplica, manifestándolo como grieta o fisura.

En este caso, el enfoscado fratasado que recubre los muros por el exterior presenta algunas zonas con mala ejecución, principalmente en esquina, encuentros con ventanas, aleros, etc.

En algunas zonas de la fachada y los aleros se pueden apreciar grietas en el cerramiento. Algunas de ellas pueden provenir de asientos iniciales ya estabilizados o deberse a contracciones de la estructura de cubierta.

En los paños ciegos aparecen fisuras horizontales entre huecos que deben controlarse para verificar su evolución.

3.- Acera exterior: Carece de bordillo o pieza de remate lateral por lo que se hace especialmente frágil en esa zona.

El solado de la acera se ha efectuado sin juntas de dilatación y con juntas enrasadas lo que ha propiciado que con las dilataciones y contracciones se encuentren las baldosas separadas de la base en gran porcentaje, Las piezas que han sido repuestas se identifican rápidamente por su diferente tonificación.

4.- Solera exterior: El acabado superficial se encuentra desconchado en algunas zonas. Hay grietas de retracción hidráulica y de contracción al carecer de juntas. Como solera presenta un acabado aceptable.

Como pavimento exterior no presenta grandes cualidades estéticas ni de durabilidad en la intemperie sin una protección.

Asimismo, en dicho informe, por lo que se refiere al terreno exterior, se afirma que no puede precisarse la cantidad exacta de relleno efectuado al no conocer la situación con anterioridad. Tampoco se puede saber si el sistema adoptado de rellenar la parcela algunos centímetros por encima de sus vecinos permite mantenerla bien saneada, hasta comprobar cómo se comporta en la época de lluvias. No obstante, dicho perito considera que no es perjudicial la solución adoptada. Señala, asimismo, que al parecer se había propuesto inicialmente otra solución por medio de un drenaje central que también parecería efectivo si estuviera bien ejecutado, considerando que cualquiera de las dos soluciones contribuye a mejorar la desecación del terreno, y que lo ideal sería la ejecución de ambas.

En el citado informe se propone para la reparación de los defectos apreciados lo siguiente: Terreno exterior: Una actuación de mejora de jardinería sobre el terreno actual, consistente en un escarificado superficial, rastrillado de piedras y aporte de capa de tierra vegetal en las zonas necesarias.

Dicha operación recuperaría en parte la calidad del prado y mantendría la solución de drenaje por elevación del terreno.

Cubierta del edificio: Para regularizar la pendiente del faldón que vierte aguas al patio, se debe desmontar la teja en la zona alabeada, regularizar la pendiente del faldón y volver a colocar la teja, con correcto replanteo de las zonas del alero para regularizar su grosor. Se deben colocar piezas de remate lateral que eviten la escorrentía de agua por las fachadas. Se valora también la correcta evacuación de los canalones de la fachada del patio.

Revestimiento de fachada: Se valora el picado de las zonas sueltas, encuentros defectuosos, apertura de grietas y fisuras. Se colocará malla de fibra para armado de la masa y se repondrá el enfoscado. Se pintarán los paños afectados.

Acera exterior: Levantado de las piezas deterioradas y de las zonas despegadas. Recolocación con mortero-cola elástico y ejecución de juntas de dilatación cada tres metros. En las zonas en contacto con el terreno se colocará un bordillo tipo jardín para proteger la pieza de borde.

Solera exterior: Aserrado de juntas para minimizar la retracción diferida.

Acometida de agua potable: Apertura del muro, colocación de coquilla de aislamiento y posterior remate del muro.

Solera exterior: aserrado de juntas para minimizar la retracción diferida.

Acometida de agua potable: apertura del muro, colocación de coquilla de aislamiento y posterior remate del muro.

Dicho perito valora las reparaciones propuestas en los siguientes términos: Terreno exterior.......................2.200 €.

Cubierta del edificio............... 2.800 €.

Revestimiento de fachada..... 3.100 €.

Acera exterior..............................800 €.

Solera exterior.............................150 €.

Acometida de agua potable ....... 50 €.

Medios auxiliares.........................950 € TOTAL, COSTE REPARACIONES. - 10.250 € (valoración efectuada antes de impuestos) En definitiva, se aprecia en este caso una defectuosa ejecución de la obra contratada por parte de la demandante-reconvenida, siendo manifiesto que ésta, en su calidad de contratista, venía obligada a ejecutar el cometido que libremente aceptó conforme a lo convenido y, en todo caso, con sujeción a las normas profesionales de la «lex artis» que exigía el trabajo a realizar, de forma que no habiéndolo hecho así y contradecir con ello la buena fe contractual se llega a la conclusión ya apuntada de que por parte del contratista ha habido un incumplimiento de lo pactado.

No obstante, dado que tal incumplimiento no es de tal grado que haga la obra realizada impropia para satisfacer el interés del comitente pues, en definitiva, la obra fue ejecutada, y ha sido de indudable utilidad o provecho, como lo acredita el hecho de que los demandados ocupen la vivienda y hagan uso de la misma, siendo esta utilidad precisamente la pretendida por los demandados-recurrentes al contratar con la actora, y que los defectos expresados son susceptibles de fácil corrección, y no muy alto coste económico, se entiende que ello no puede llevar sino, en aplicación de la doctrina que antes quedo expuesta, a rebajar en el importe en que se han valorado los trabajos de reparación, el precio de la obra, como forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones (entre otras, STS de 12 de diciembre de 2012 ) tal y como acertadamente lo entendió la juzgadora de instancia.

Por lo expuesto el motivo debe ser acogido desestimado.

TERCE RO. - El siguiente motivo de recurso lo es por discrepar los recurrentes con la decisión de la juzgadora de instancia de no tener por acreditado el pago por los demandados a la actora de la suma 18.000,00 euros, que se dice hecho en mano y metálico.

El informe pericial caligráfico elaborado por la perito Dª María , Perito Calígrafo (folios 297 ss), viene a concluir en cuanto al documento nº 11 de la contestación (folio 192), de fecha 03/08/2007, con el siguiente texto: 'Entregado a fecha de hoy la cantidad de 18.000 € a Inmotec S.L., por parte de Jorge a Fructuoso ' , que el texto de dicho documento ha sido ejecutado de puño y letra de D. Jorge , pero que no ha sido firmado por el Sr. Fructuoso , -representante de la mercantil demandante- existiendo similitudes graficas con las firmas de los Sres. Jorge y Martina , pero que no son suficientes para atribuir su autoría.

Se señala por los recurrentes que por la juzgadora de instancia no se ha tenido en cuenta el documento bancario (doc. nº 12 de la contestación) que acredita la retirada de dicho importe, con fecha 3 de agosto de 2007 de la cuenta que los demandados tenían en Caja España y lo argumentado en el Auto Nº 385/2016 de la Audiencia Provincial Sección 3ª, de León, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los aquí demandados, D. Jorge y Dª. Martina , contra el Auto de fecha 19 de Agosto de 2.014 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de León por el que, a su vez, se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 4.606/08, incoadas en virtud de denuncia formulada por aquellos por un presunto delito de falsedad y estafa, donde claramente se mantiene, que el informe pericial caligráfico elaborado por El Departamento de grafistica del laboratorio de criminalística de la 12ª zona de la Guardia civil, concluye que no se puede atribuir ni descartar la autoría de la firma por parte de la parte actora.

Pues bien, en cuanto al documento bancario señalado lo único que acredita es la retirada de fondos en la fecha antedicha pero es claramente insuficiente por si solo para justificar su entrega a la actora. En cuanto a la existencia de informe pericial caligráfico elaborado por el Departamento de grafistica del laboratorio de criminalística de la 12ª zona de la Guardia civil, aparte de que como la propia parte recurrente reconoce en ningún momento viene a atribuir la autoría de la firma obrante en el anteriormente expresado documento al Sr. Fructuoso , es de destacar que dicho informe fue realizado en base a una fotocopia de dicho documento lo que, como manifestó en el acto del juicio la perito Sra. María , no resulta idóneo para realizar un informe de tales características en que siempre deben utilizarse documentos originales.

En consecuencia, es evidente que no puede entenderse acreditado el pago de 18.000,00 euros que se pretende efectuado a la actora por los demandados-recurrentes con fecha 3 de agosto de 2007.

Es por ello que también este motivo debe ser desestimado.

CUART O. - El siguiente motivo de recurso lo es con relación a las obras no concertadas. Se alega al respecto que no se trata de obras no concertadas sino que son capítulos incluidos en los presupuestos escritos y firmados inicialmente a excepción de la barbacoa, que se entendió como una liberalidad hecha por el actor. Concretamente se señala que el hormigonado del frente exterior esta evidentemente contenido en los trabajos presupuestados en los documentos 6 y 8 de la demanda, que ya eran una ampliaciones del presupuesto inicial y que lo mismo ocurre con la instalación de 4 puntos de luz en pilares de valla exterior y que el depósito de fibra y bomba de achique fue realizado por la actora para paliar el error cometido al realizar un pozo de absorción para el aprovechamiento de agua para riego y demás utilidades, incluido en los presupuestos iniciales, pero que por negligencia de la parte actora resulta inservible ya que esas aguas son toxicas y por lo tanto no sirven para el propósito de la obra contratada, y que debe descontarse los 4548€ de tierra suministrada por los demandados con anterioridad al informe del Sr. Alvaro , más los 2200€ que el perito Sr. Alvaro propone. Igualmente discrepan respecto de la partida de escombros.

Dice la STS de 22 de enero de 2004 que: 'El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ' en este mismo sentido la STS de 4 de octubre de 2002 , señala, 'Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: 'A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593, que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra , como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'.

En el presente caso, la prueba practicada en autos revela que las partidas controvertidas no concertadas por escrito han sido ejecutadas por el constructor, y constituyen un aumento de obra y un aumento del coste de ejecución lo que confiere a la actora el derecho a reclamar su precio, pues de otro modo sufriría la contratista un empobrecimiento ilícito en beneficio de la propiedad que se beneficiaria de unas obras sin abonar su importe con el consiguiente enriquecimiento injusto.

Así, no hay duda alguna de la ejecución de la barbacoa con solera, reconocida de forma expresa por la parte demandada que señala que siempre creyó que obedecía a una liberalidad del constructor, si bien es lo cierto que esa creencia no se corresponde con ninguna prueba y en consecuencia no existe razón alguna que justifique la exclusión de dicha partida de la reclamación efectuada.

En cuanto al resto de las partidas nos remitimos a la sentencia recurrida donde se señala 'Ciertamente, la demandada sostiene en cuanto que hormigonado del frente exterior de la valla que ya estaba incluido en los trabajos presupuestados (documentos 6 y 8 de la demanda). Sin embargo, el actor ha aclarado que ese hormigonado se refiere a una acera que solicitó la propiedad y desde luego del examen de los documentos 6 y 8 ya citados no resulta la correspondencia entre los trabajos contemplados en dichos documentos y los analizados en este momento y eso mismo cabe sostener respecto de los cuatro puntos de luz en pilares de la valla exterior, teniendo en cuenta las explicacionesdel actor y la circunstancia de que tampoco en este caso se acredita la correspondencia entre dicha partida y la contemplada en el documento nº 6 'Equipo de motorización para puerta corredera rodante, incluye instalación eléctrica del equipo', instalación eléctrica que claramente se refiere al equipo de motorización señalado y que para nada alude a instalación de puntos de luz.

No hay duda de que el depósito de fibra y bomba de achique para aprovechar agua de acequia se ha ejecutado y en consecuencia su importe debe satisfacerse y lo mismo cabe decir respecto de la diferencia entre la tierra suministrada y el sistema de drenaje propuesto y que, por razones no suficientemente aclaradas (cada parte sostiene una postura al respecto) se abandonó (documentos 10 a 12 de la demanda)' Y en cuanto a al desescombrado que: 'tampoco se aprecian razones que justifiquen la exclusión de la partida relativa a la retirada de escombros, en primer lugar porque como declara el actor y resulta lógico, cualquier obra genera escombros aún en el caso de que se realice en un terreno en el que previamente no existe una construcción y en segundo lugar porque, aun siendo cierto que al menos en una extensión de unos 8 metros cuadrados se echaron escombros (trozos de loza y dos ventanas de madera) en el terreno (cuya superficie es mucho mayor), el testigo que ha corroborado este extremo (Sr. Jose Manuel ) señaló claramente que esos escombros no procedían de la obra a la que se refieren estos autos sino de otra obra'.

Tratándose, como en el presente el supuesto, de prueba personal y documental la misma debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 y 376 LECivil , y siendo así que no resulta que no exista motivación o que las razones utilizadas por la Juez sean ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, habrá de estarse a la apreciación de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, al no advertir en la misma falta de lógica, o dato que acredite error y, sin que, desde luego, pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba' sustituir la imparcial y objetiva apreciación de la Juzgadora 'a quo' por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

En consecuencia, el motivo e recurso debe ser desestimado.

QUINT O. - Como último motivo de recurso se denuncia infracción del art. 394 LECivil en cuanto a la imposición de costas.

Entiende la recurrente que debió de desestimarse íntegramente la demanda y en consecuencia debieron ser en todo caso impuesto las costas a la inicial demandante INMOTEC SL ( Arts. 394 y ss. LEC.2000 ).

La sentencia de instancia no hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas dada la parcial estimación de la demanda ( art. 394 LEC ).

Tal pronunciamiento se ajusta a lo prevenido en el artículo 394.2 de la LEC que dispone que: ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ' y debe ser mantenido al serlo igualmente el que se refiere a la estimación parcial de la demanda.

Por lo expuesto también este motivo de recurso debe ser rechazado.



SEXTO . - Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge y Dª Martina contra la sentencia dictada, con fecha 5 de septiembre de 2017 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia número siete de León, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 1247/2007, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.