Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 260/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2015/0001298
Recurso de Apelación 260/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial
Autos de Procedimiento Ordinario 299/2015
APELANTE: D./Dña. Leoncio y D./Dña. Antonia
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
APELADO: D./Dña. Secundino
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 299/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como Apelante-
Demandante: D. Leoncio y Dña. Antonia , y de otra, como Demandado- Impugnante: Secundino .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 28 de noviembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Don Leoncio y Doña Antonia , representados por la Procuradora Sra. Ruiz Ordovás contra Don Secundino , debo absolver y absuelvo al demandado de todos sus pedimentos, sin perjuicio de las posibles acciones de reducción de donación por inoficiosidad que, en su caso, les puedan corresponder a los actores'.

Y en fecha 9 de diciembre de 2016 se dictó auto aclaratorio del siguiente tenor literal: 'Acuerdo: ACLARAR la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de hacer constar en la PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA DE FECHA 28 DE NOVIEMBRE DEL 2016 EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: A tenor de lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas a la parte demandante al desestimarse en su integridad la demanda presentada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora y se impugnó por el demandado, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de mayo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda mediante la que los hermanos Leoncio Antonia reclamaban a D. Secundino , su tío, que les reintegrar 74.564,56 euros más intereses que les pertenecía como herederos de D. Aurelio , su padre y hermano del demandado, quien había dispuesto de aquélla cantidad al estar autorizado en las cuentas donde estaba depositado, haciéndolo indebidamente, ha sido desestimada una vez tramitado el proceso del que trae causa esta apelación y en la que D. Secundino se opuso alegando que las disposiciones que hizo a su favor fue siguiendo 'las instrucciones del causante D. Aurelio , fue su decisión libre, consciente y voluntaria, la de perfeccionar el contrato de 'vitalicio' a su hermano de doble vínculo Secundino , por haberle cuidado durante los últimos veinticinco años, en todo tipo de necesidades y en especial en los últimos años (...)'.

Si bien la Juez de instancia ha desestimado la demanda el motivo no ha sido haber quedado probado que el causante otorgara a favor de su hermano, el demandado, 'un vitalicio' como éste sostuvo en la instancia al no haber quedado probado, pero sí consideró que había habido 'una donación intervivos' verbal; llegando a la conclusión valorando las testificales -hermanos del demandado y del fallecido- que ésa era su voluntad, autorizándole mediante un mandato verbal 'expreso' para que retirara ese total, cumpliéndose los requisitos de la donación 'entrega simultánea de la cosa' y aceptación de la misma; donación que afirma la Juez, fundamento tercero in fine, era válida, y por tanto no había lugar a reintegrar lo reclamado, pero eso sí añadió que sin perjuicio de que 'deba someterse a la normativa de reducción de donaciones por inoficiosidad en el caso que perjudique a los legitimarios del causante (...)', ejercitando los mismos la acción que les corresponda en otro proceso. Consecuencia de lo expuesto, resumidamente, resolvió desestimando la demanda, añadiendo que era 'sin perjuicio de las posibles acciones de reducción de donación por inoficiosidad que, en su caso, les pueda corresponder a los actores'.

Aclarada la sentencia -auto de fecha 9 de diciembre de 2016- en el pronunciamiento en costas - impuestas a los actores-, los hermanos Leoncio Antonia recurrieron la sentencia. Los motivos han sido en primer lugar ser la misma incongruente al haber desestimado la demanda sin tener en cuenta qué fue lo alegado para justificar la disposición del dinero por el demandado, quien nunca opuso haberle sido 'donado', y haber valorado de forma errónea la prueba porque tampoco los requisitos de la donación concurrían al no probar el demandado la intención del causante en el sentido razonado en la sentencia y por último apelan el pronunciamiento en costas porque en todo caso está reconociendo a su favor dos tercios de lo reclamado, solicitando que sea revocada la sentencia con condena en costas al demandado y subsidiariamente si se mantuviera que hubo una donación que se reconozca 'la inoficiosidad de la misma por no poder dar ni recibir por vía de donación mas de lo que se pueda recibir por testamento', existiendo en ese caso un exceso de 46.335 euros.

El demandado además de oponerse impugnó la sentencia. Impugna la sentencia por haberse declarado '(...) la existencia de una donación intervivos (...)', folio 259, en contra de lo que sostuvo al contestar que fue haberse celebrado 'un CONTRATO VITALICIO' al haber querido compensar el fallecido a su hermano Secundino 'por todos los años de atenciones, cuidados y asistencias', y por la dedicación 'compañía y cariño', habiéndose perfeccionado 'en un momento en que Aurelio se encontraba muy enfermo, circunstancia que él con toda seguridad percibía, pues murió poco tiempo después', añadiendo que había quedado probado la existencia de un contrato vitalicio, artículos 1791 y siguientes del Código Civil , al acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley, no habiendo lugar a reducir la cantidad percibida 'por inoficiosidad'.

Una vez impugnada la sentencia se opuso al recurso, en concreto 'al suplico del recurso', tanto a la petición de revocación como a la subsidiaria que califica de una petición inadecuada y 'un plus petitum', e igualmente se opone al motivo referido a las costas, alegando que debían ser condenados los recurrentes 'en ambas instancias, por ser de justicia, por imperativo legal, por su temeridad y mala fe, (...)', folio 273.

Se opusieron a la impugnación los apelantes pero solo en relación a la reiteración de haber existido un contrato 'vitalicio', pero sí coinciden en no haber existido en ningún momento una donación intervivos, porque no hubo ningún mandato verbal de entrega de dinero lo que resulta de las propias declaraciones del demandado, D. Secundino , reiterando que 'nadie ha podido ni de forma verbal decía que había entregado o dado el dinero a su hermano', ni los eufemismos empleados por los testigos permiten llegar a a esa conclusión, y además nunca pudo donarle esa cantidad de dinero de la que dispuso el mismo porque su interés es quedarse con todo el dinero, habiendo declarado en sede judicial 'que el único heredero era él'; la intención del demandado era y es quedarse con todo el dinero, para lo que ha venido sosteniendo la existencia de un contrato de vitalicio, lo que no ha quedado probado. Y tras rebatir lo alegado por el impugnante, quien hizo una valoración de las pruebas a los efectos de sustentar su tesis de la existencia de un contrato consensual y bilateral con el fallecido, llegan a la conclusión recogida en la sentencia de ser inexistente él mismo. Y es por ello que no habiendo celebrado su causante dicho contrato y no existiendo donación alguna, que es negada a su vez en todo momento por el demandado, lo que procedería, según los apelantes es revocar la sentencia, estimando su recurso y desestimando la impugnación. No obstante reiteró que en todo caso sí procedería si se considerara que hubo donación su petición subsidiaria.



SEGUNDO.- Está probado, no habiendo sido en ninguna de las dos instancias cuestionado, que el demandado estaba autorizado por su hermano D. Aurelio , padre de los actores, en dos cuentas que tenía en Bankia, que eran un depósito a plazo y un fondo de inversión, de los que él el día 9 de noviembre de 2009 dispuso de 35.000 euros y de 33.200 euros, cantidad ésta última que era el reembolso del fondo de inversión de su hermano, causante de los actores, después de la retención fiscal; cantidades ambas que ingresó en una cuenta a su nombre, abierta él mismo día.

Igualmente consta probado que D. Aurelio , que estaba empadronado en San Lorenzo de El Escorial desde 1 de mayo de 1996 a 22 de diciembre de 2009, fecha ésta última de su fallecimiento, vivía al menos desde 2007 hasta su ingreso en el Hospital de Fuenfría donde falleció en la vivienda que había alquilado, cuyos gastos él mismo abonada -luz, agua, y renta- porque constan dichos servicios y contrato a su nombre sin que la parte demandada haya probado que fuera él u otros familiares quienes lo hicieran.

No se ha discutido, tampoco, que D. Aurelio después de separarse vivió con su madre hasta el fallecimiento de ésta ocurrida en el año 2007 -fecha de baja del padrón municipal-, en la casa familiar, y que después arrendó una vivienda y tras la operación a la que hubo de ser sometido, pasó por razón de su estado de salud al hospital Fuenfría sito en Cercedilla, donde falleció en la fecha indicada.

Por último cabe indicar que D. Aurelio no hizo testamento, habiendo sido declarados herederos los actores quienes comprobaron que a la fecha del fallecimiento él mismo era titular de dos cuentas bancarias en las que había depositado 4.307,18 euros y 833,41 euros y en Fondmadrid 4.981,19 euros. Y que conocieron con posterioridad que su tío, el demandado, había dispuesto a su favor de la cantidad que reclaman, 74.564,56 euros.



TERCERO.- Lo que debía resolverse partiendo de lo anterior era si el fallecido concertó contrato 'de alimentos' con el demandado . Esto es lo que sostuvo al contestar y reitera en esta alzada, negando que su hermano le donara cantidad alguna por razón de sus atenciones.

Como ya se ha indicado la Juez dando por probado las dos disposiciones de dinero que hizo el demandado de las cuentas de su hermano el día 9 de noviembre de 2009, concluyó que ello no obedecía a ningún contrato por no concurrir los requisitos legales, pero sí que esos actos realizados por el demandado eran consecuencia del cumplimiento de un mandato de D. Secundino para remunerar las atenciones que le habían sido prestadas; conclusión a la que llegó atendiendo a lo declarado por el demandado y los testigos, hermanos del mismo y tíos de los actores.

Antes de entrar a resolver si la prueba ha sido valorada de forma errónea, a los efectos de determinar si hubo un contrato y/o una donación, lo primero es comprobar si la sentencia es o no incongruente.



CUARTO.- El primer motivo a resolver es si la sentencia es o no congruente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218LEC y jurisprudencia del Tribunal Supremo .

El demandado al oponerse no hace referencia a este motivo, pero implícitamente sí al impugnar al ser la razón de ello no haber desestimado la demanda atendiendo a qué había sido objeto de litigio conforme a lo alegado en la demanda y contestación.

Ambas partes discrepan con la sentencia al haber declarado -fundamento tercero in fine- , que el causante de los actores había donado la cantidad que éstos reclaman como dispuesta indebidamente. Y en consecuencia la referencia a tener los actores acción para obtener la reducción por inoficiosa si aquélla lo fuera.

Y esa discrepancia es la que se exterioriza a través del primer motivo de apelación y de la impugnación, no obstante admitir los actores subsidiariamente que en todo caso si se considerara que había donación que se pronunciara este tribunal sobre la inoficiosidad y sus efectos, a lo que el impugnante se opone, y en lo que él mismo tiene razón porque dicha acción no ha sido ejercitada por ninguno de los litigantes por lo que es una cuestión ajena a este proceso; y esa ajeneidad puesta de manifiesto por la representación de D. Secundino lo que pone en evidencia es la incongruencia de la sentencia al declarar que hubo una donación, y pronunciarse en dichos términos en los razonamientos, concretándose en lo resuelto que fue desestimar la demanda y remitir a los actores al proceso correcto para que lograran en su caso la reducción de la donación.

La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir; no solo adquiere relevancia constitucional con infracción no solo de los preceptos procesales, artículo 218.1LEC , sino del artículo 24CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican los términos del debate, sustancialmente, porque de ello se derivaría indefensión a las partes que no habrían podido actuar en defensa de sus intereses.

Una sentencia es incongruente o no atendiendo a si concede mas de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita) siempre y cuando el silencio juridicial no pueda interpretarse como desestimación tácita. Se exige para todo ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva.

En este caso lo que se alega es ser incongruente la sentencia por haberse pronunciado sobre una pretensión no oportunamente deducida por los litigantes, extra-petita, lo que implicaría un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones que se fijan de forma inalterable en la primera fase del proceso, en la audiencia previa. Lo que alegan los apelantes es no haberse limitado en la sentencia a resolver lo que le fue planteado por las partes sino que se ha excedido porque no desestimó la demanda sino que ha declarado la existencia de un acto por parte del causante -donación del dinero que se reclama- que no era objeto del proceso.

La congruencia tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de septiembre de 2008 , y 14 de mayo de 2014 , entre otras, 'se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera tal que no pueda otorgar la sentencia más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente a la que hubiera sido pretendida. La congruencia supone correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia ( sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 21 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma. Y la sentencia de 5 de marzo de 2001 señala como esta Sala tiene declarado, entre otra, en sentencia de 22 de febrero de 1998 y 29 de enero de 2001 que si se denuncia la incongruencia de una sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede mas, o menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes ; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio, no con los que contienen meros 'obiter dicta'.

En este caso tiene razón la parte actora cuando afirma que se ha excedido el tribunal de instancia al afirmar que hubo una donación por parte de su causante al demandado, porque en ningún momento fue cuestión litigiosa que hubiera habido una donación. Es más, el propio demandado niega tal conclusión a la que ha llegado la Juez, que se tenía que pronunciar sobre si la disposición de ese dinero era indebida según lo afirmado en la demanda, fundamento de su petición de reintegro, lo que llevaría consigo la estimación de la demanda o por el contrario si hubo un contrato 'de vitalicio', que era lo planteado por el demandado como justificación de su oposición a reintegrar lo que le era reclamado; en ningún caso fue pretensión directa ni implícita que hubiera habido 'una donación' ni un mandato concreto en virtud del cual hizo suyo el impugnante, D. Secundino , de la cantidad litigiosa.

Que la Juez tras valorar la prueba considerara que lo que pudo haber fue una donación, podría ser la razón de desestimar la demanda, pero sin pronunciarse sobre dicho extremo, por ser ajeno a este proceso, tanto que es no solo objeto de recurso sino de la impugnación.

Pero es más, no se puede considerar que sea un 'obiter dicta' lo declarado de haber habido o ser esa disposición una donación, ello dejando al margen de no concurrir los requisitos legales para así considerarlo, porque no hubo ninguna entrega de dinero por parte del causante al demandado, sino una disposición del mismo, por lo que no concurriría uno de los requisitos que exige el articulo 632CC , porque en la parte dispositiva en correlación con el contenido de dicho fundamento remite a las partes al proceso correspondiente para obtener la reducción de la donación.

La petición subsidiaria de los actores atendiendo a lo anteriormente razonado no procedería en ningún caso; es más acceder a ello supondría incurrir en incongruencia por este tribunal porque no ejercitaron dicha acción. Concediéndose si a ello se accediera en hipótesis en una incongruencia extra petita, infringiéndose el artículo 218 LEC , por tanto dicha petición en ningún caso procedería.



QUINTO.- Lo que ha de resolverse a continuación es la cuestión de fondo que fue planteada en la instancia que no era otra, como ya se ha indicado, si el demandado dispuso indebidamente del dinero del causante de los actores , D. Aurelio o por el contrario si su actuación estuvo amparada por la relación contractual alegada al contestar la demanda. Y ello nos llega a examinar las pruebas y la interpretación a su vez de las normas que regulan este contrato y jurisprudencia.

Ambas partes litigantes discrepan de lo resuelto en la sentencia pero desde dos puntos de vista distintos, los actores discrepan con lo resuelto en tanto declara que hubo una donación, lo que no fue objeto litigioso, pero sí están conformes en la valoración que hace de la prueba en relación con el rechazado de haber habido un contrato de prestación de alimentos y el demandado, por el contrario, estando de acuerdo en no haber habido donación alguna, reitera que sí hubo dicho contrato. Por tanto lo que ha de resolver es si hubo o no dicho contrato que sería la justificación de dicha disposición dineraria.

Para llegar a una conclusión es preciso valorar la prueba y concretar previamente cuáles son los requisitos para que procediera declarara probado que hubo un contrato entre los hermanos en virtud del cuál dispuso el demandado del dinero del fallecido haciéndolo suyo.



SEXTO.- El contrato que según la parte impugnante, demandado, fue suscrito con su hermano fallecido no es otro, que es 'de alimentos', según la reforma habida mediante Ley 43/2003 que dio contenido a los artículos 1791 y siguientes que habían quedado derogados al entrar en vigor la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980.

Como tal contrato habrá de estarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la voluntad de las partes. Intención de las partes que es más fácil de determinar cuando la misma está documentada que cuando no se ha plasmado por escrito, debiéndose en ese caso valorar la prueba practicada, partiendo en todo momento de qué fue lo pactado entre las partes, no confundiendo lo realmente convenido con la intención de las mismas en tiempos previos; lo importante no es cuál fuera su voluntad sino que ésta se concretara de alguna forma y con un contenido.

Si bien la parte demandada al contestar hizo referencia como soporte legal a los efectos de que fuera desestimada la demanda a la existencia de un contrato de alimentos, artículos 1791 y siguientes del Código también afirmó que eran de aplicación los preceptos que regulan la prestación de alimentos entre parientes , artículos 142Cc y siguientes , fundamento este último al que no hace ya referencia al recurrir, quizás porque resulta poco compatible ambas figuradas jurídicas porque los alimentos entre parientes no son contractuales, y parten de una necesidad o exigencia previa, no compatible en este caso con la situación del causante de los actores, que tenía una pensión, que no consta no obstante lo alegado por el demandado en la prueba de interrogatorio y los familiares que durante esos 25 años hubiera necesitado de 'alimentos' en los términos que dispone en el artículo 142CC , menos aún al revisar las declaraciones de los testigos y la prueba de interrogatorio de D. Secundino , de las que resulta que el fallecido con quien convivió hasta su fallecimiento fue con la madre, y ésta quien lo atendía, por lo que difícilmente se puede mantener que fuera el demandado quien lo atendiera y menos durante esos 25 años, otra cosa es que como hermano se preocupara de su estado, pero sin constar que fuera más que el resto; esa prestación de alimentos en esos términos no se ha probado en ese periodo (hasta el año 2017), ni siquiera después porque lo que consta es que arrendó una vivienda que tuvo gastos que no era de acudir de forma accidental o temporal, y que al poco, año 2009, hubo de ingresar en el Hospital de Cercedilla, debido a su estado de salud, admitiéndose que fuera atendido por el demandado en este periodo, atención que no se ha concretado más allá de visitarle, en forma parecida, se desprende de la prueba testifical, a como lo hacían el resto de hermanos; en ningún momento se ha concretado qué prestaciones de habitación, sustento, vestido y asistencia médica fue la que le prestó el demandado durante 'esos 25 años a los que él mismo hizo referencia', ni en menos tiempo.

En esta instancia lo que afirma el impugnante, demandado, es la procedencia de lo dispuesto por él, sin tener que deducir cantidad alguna por inoficiosidad -donación- porque lo suscrito con su hermano era un contrato 'de alimentos'. Por tanto se ha de comprobar si esto lo ha acreditado, porque la existencia del mismo debía ser probada por el demandado, artículo 217LEC . Desde el momento que fue quien firmó los documentos bancarios como autorizado que era de la cuenta y fondo del fallecido, transfiriendo el dinero que se reclama a su cuenta. No habiendo quedado probado que fuera el causante quien acudiera al Banco a hacer esas operaciones porque, si hubiera sido así, no habría lugar a este proceso, en cuanto el causante de los actores tenía plena disposición de sus bienes.

El Tribunal Supremo en sentencia reciente de 20 de noviembre de 2017 manifiesta que 'Al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255CC ), cabe que las partes pacten una variedad heterogénea de tipos de contratos en función de sus intereses: contratos de naturaleza personal o real, con causa onerosa o gratuita, a cambio de contraprestación o sin ella y durante cualquier espacio de tiempo.

Así, es válido el contrato por el que una parte se obliga a proporcionar a la otra vivienda, manutención y asistencia de todo tipo ( artículo 1791CC ), pero también al pago de una renta o pensión ( artículos 1792 y 1802CC ); tales obligaciones pueden asumirse durante tiempo determinado, fijado de manera expresa o por relación a un acontecimiento, y también durante toda la vida del alimentista ( artículo 1803CC ) ; es posible pactar que, quien tenga derecho a exigir la prestación alimenticia o la pensión, a su vez, deba realizar una contraprestación y que la misma consista en «la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos» (que es el contrato a que se refiere el artículo 1791CC ), pero también será válido al amparo del artículo 1255 CC el contrato por el que se pacte la obligación de prestar alimentos o la de pagar una pensión a cambio de una contraprestación diferente, de cualquier naturaleza, incluida una de carácter continuado que comporte a su vez la realización de prestaciones sucesivas, o una obligación negativa de no hacer algo; igualmente será válido un contrato de alimentos o de renta vitalicia a título gratuito ( artículo 1807CC )'.

Añadiendo además que la regulación del contrato de alimentos introducida en el año 2003 permite 'a cualquiera de las partes exigir la transformación de la prestación de alimentos en una pensión cuando se haya pactado la convivencia y concurran circunstancias graves que impidan la pacífica convivencia ( artículo 1792CC )', no contemplando el desistimiento en éste, si en el 'vitalicio, sin perjuicio de lo que pueda convenirse entre las partes conforme al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

SÉPTIMO.- No debe olvidarse al resolver que la pretensión del demandado, impugnante, ha sido en todo momento que se desestime la demanda porque hubo un contrato 'de alimentos'; no debiéndose confundir éste con el de renta vitalicia, y como ya se ha indicado con la prestación de alimentos entre parientes. Es importante no olvidar este extremo, al margen de que pudieran las partes por razón del principio de autonomía de la voluntad, llegar a acuerdos específicos válidos salvo que estén expresamente prohibidos, pero lo que no es de recibo es mezclar vía remisión a sentencias lo que son los alimentos, artículos 141 y siguientes del Código civil , con la renta vitalicia a la que se refería la sentencia de 25 de mayo de 2009 , y también la sentencia de 26 de febrero de 2007 , sentencias en las que difícilmente se podía hacer referencia a este contrato porque no estaba en vigor cuando el litigio surgió entre las partes, indicándolo a su vez de forma expresa el Ponente de la sentencia de 26 de febrero de 2007 , Magistrado Sr. Almagro Losete.

Las diferencias entre este contrato de alimentos y el de renta es que éste último tenía por objeto siempre una obligación de dar, por el contrario en el de alimentos la prestación del deudor puede ser en hacer algo, 'un facere' aunque dependerá de lo pactado en el contrato y se convertirá ese hacer en un dar en el caso que prevé el artículo 1792CC . La otra diferencia es que en la prestación de alimentos existe una variabilidad que no se da en la renta vitalicia, lo que afirman los autores 'acrecienta el carácter aleatorio del contrato de alimentos', y conforme al artículo 1793CC la extensión y calidad de los alimentos será lo que hayan convenido las partes, no tiene por qué esa prestación comprender todos los elementos referidos en el artículo 1791CC , debiéndose en todo caso sino hay acuerdo entre las partes a aquéllo que el alimentista necesite.

La regulación legal del contrato se completa con algunas previsiones tendentes a proteger el crédito del alimentista, así el artículo 1797Cc prevé que cuando los bienes que se transmitan a cambio de los alimentos sean registrables pueda inscribirse el pacto de otorgar a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita o bien una hipoteca de las previstas en el artículo 157LH ; por su parte los artículos 1795 y 1796 Cc contemplan las facultad del alimentista de optar, ante el incumplimiento de la obligación entre el cumplimiento forzoso de la misma o la resolución del contrato.

OCTAVO.- Según la parte demandada el dinero que hizo suyo, porque no hubo desplazamiento patrimonial de D. Aurelio al demandado D. Secundino sino que fue éste quien dispuso del dinero del fallecido al estar autorizado por él mismo en el fondo y en la cuenta, fue porque había un contrato entre las partes 'de alimentos'; contestó que está configurado como un contrato aleatorio.

Pero dejando al margen si es o no aleatorio lo que no es discutible es su naturaleza onerosa, bilateral, y proporcional, sin perjuicio como se ha indicado en el anterior razonamiento de que las partes doten al mismo de cualquier otro contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 1255CC .

Lo que no es discutible es la necesidad para que el contrato tenga vigencia que se haya celebrado entre las partes, por tanto que haya habido consentimiento, objeto y causa; no siendo necesaria la forma escrita, pero la inexistencia de ésta dificulta poder afirmar que existió y más aun cuál era su contenido. Y esta dificultad es la que se plantea en este caso, porque según el apelado/impugnante el acuerdo fue verbal, y de lo que relata, en concreto en haberlo atendido durante 25 años, (tiempo imposible porque sería haberlo atendido estando casado incluso) parece como si ese acuerdo fuera anterior a 2009, pero esa antelación a los efectos de que tuviera encaje en el artículo 1790Cc no se ha acreditado, es más, resulta contradicha por las declaraciones, al margen de la credibilidad o no que se les de, de los testigos, hermanos del demandado.

De la dicción del artículo 1791CC este contrato tiene como finalidad proporcionar cara al futuro unas prestaciones por parte del alimentista, y este futuro en este caso no existe, porque ni se ha alegado ni probado que se celebrara ni antes de 2007 cuando su madre falleció ni después; lo que se desprende es que se pretendió remunerar unos servicios de atención, que no se describen ni se prueban porque no se puede admitir que se acreditaran a través de lo declarado por los testigos al ser sus manifestaciones genéricas y no corroborar datos concretos expuestos en la contestación.

En la contestación se hacía un relato de abandono tras la separación del fallecido de la madre de los actores por parte de los hijos, que después no resultaba tal al menos respecto al actor D. Leoncio , y de ello se extraía la consecuencia de que había sido atendido por el demandado, pero no existe tal relación causa- efecto, una vez examinadas las declaraciones de las que se infiere que quien lo atendía era la abuela de los actores, por tanto difícilmente se puede inferir -prueba indiciaria- que hubiera ese contrato de atenderle, y menos aún por asistirle ante su delicada salud, porque no está valorada la misma, su deterioro, hasta después de la operación de laringe, pero a partir de un momento próximo a su fallecimiento ingresó en un centro hospitalario no constando que tipo de atenciones fueran a las que se obligó el demandado.

Para que el contrato existiera era preciso que hubiera consentimiento, y éste no consta, ni siquiera consta que autorizara expresamente a disponer de las cantidades que ingresó en su cuenta el demandado.

Porque decirle el fallecido a su hermano Miguel Ángel que quería dejarle lo que tenía a Secundino no es más que una intención, que no se concretó porque no otorgó testamento ni hizo documento alguno con ese contenido, y tampoco se infiere ese contrato de lo alegado por Secundino que si bien afirmaba que ' Secundino le hacía todo', no dotó a esa expresión 'todo' de un contenido específico, ignorándose que era ese 'todo', cuando tenía un tipo de artrosis antes de ser operado -después ingresado en el hospital donde falleció- que no consta le impidiera vivir solo, ni desplazarse, y no tenía según declararon todos sus hermanos sus facultades mermadas, pero es más, Marina afirmó que mientras vivió su madre ésta era quien, respecto al fallecido, lo hacía todo 'y ponía todo', lo que desvirtúa la tesis del demandado, además de incurrir la misma en contradicción porque no es compatible afirmar que lo atendió Secundino durante 25 o 15 años y que lo atendió 'en todo' su madre, con la que vivía hasta que falleció ésta (ocurrió en 2007 y Aurelio 2009). Pero dejando esto al margen, lo que debía probarse era cuáles eran las obligaciones de las partes, y ello sin hacer cuestión del momento en el que debería percibir la cantidad de la que él mismo dispuso. Y esas obligaciones a cargo de uno y otro es lo que no se ha probado.

No se ha probado que se celebrara el contrato, solo la intención verbalizada del fallecido a sus hermanos de 'dejarle todo' lo que sería no una contraprestación sino una liberalidad. Pero la intención no es el consentimiento. Esa intención era la que según Elena debía concretarla y lo que no consta es que lo hiciera como le aconsejó 'bien'; pero es más lo que afirmó ésta última era que le 'iba a donar todo' a su hermano; y donar no es obligarse a dejarle el dinero todo o parte.

Los requisitos para que dar por probado el contrato no se han acreditado; así resulta de la prueba practicada y de la falta de prueba que impide poder inferir que lo dicho en algún momento, dejarle, donarle, fuera el contenido de un contrato, que se ignora cuándo y cómo se hizo.

No hubo contrato de alimentos, como la Juez declara correctamente en la sentencia; sin que dicha valoración sea errónea, no habiéndose desvirtuado por el impugnante. Por lo que la impugnación debe ser revocada.

NOVENO.- Y a consecuencia de lo anterior procede la revocación de la sentencia, porque lo único que se opuso a la reclamación fue la existencia de un contrato de alimentos no probado, por lo que la demanda debió ser estimada.

Indicándose a su vez, que donación no hubo porque para ello era preciso que el fallecido hubiera sido quien ordenara bien directamente bien por mandato la disposición de ese dinero a favor del demandado; y esto no solo está negado por él mismo, sino que no está probado, porque no hubo entrega ni aceptación de la herencia en los términos que dispone el Código Civil.

DÉCIMO.- Procede revocar la sentencia estimando la demanda con imposición de las costas de la instancia al demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC , y las de la impugnación artículo 398 en relación con el precepto reseñado.

Y estimándose el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Leoncio Y Dña. Antonia contra la sentencia dictada en los autos de los que trae causa esta apelación, Juicio ordinario número 299/2015, por la titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial el 28 de noviembre de 2016 , aclarada el 9 de diciembre de 2016 , y revocando lo resuelto, ESTIMAR la demanda promovida por los hermanos Leoncio Antonia contra D. Secundino , condenar a éste a abonarles la cantidad reclamada de 74.564,56 euros más intereses desde el emplazamiento incrementados en dos puntos desde esta sentencia.

Se imponen al demandado D. Secundino a abonar las costas de la primera instancia y las que traigan causa de la impugnación.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas derivadas del recurso de apelación.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir a los actores-apelantes.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.