Sentencia CIVIL Nº 109/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 562/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000562/2016
NIG: 3500641120130001244
Resolución:Sentencia 000109/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000469/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas
Apelado: EMBOTELLADORA DE CANARIAS S.A.; Abogado: Jesus Maria Romero Caballero Moreno;
Procurador: Maria Concepcion Jimenez Almeida
Apelante: Millán ; Abogado: Veronica Rita Santana Lopez; Procurador: Monica Padron Franquiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 562/16 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE ARUCAS
de 9 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 469/13.
Apelante-demandado: don Millán , representado por el procurador doña Mónica Padrón Fránquiz y
defendido por el letrado doña Verónica Santana López.
Apelado-demandante: EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A., representada por el procurador doña
María C. Jiménez Almeida y defendida por el letrado don Jesús María Romero Caballero Moreno.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 432-437) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE ARUCAS de 9 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 469/13 dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Concepción Jiménez Almeida, en nombre y representación de la entidad Embotelladora de Canarias S.A., condenando a Don Millán , al pago de la cantidad de 43.325,89 euros más los intereses legales, y con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 439-449) Don Millán interpuso recurso de apelación el 10 de diciembre de 2.015 en el que interesa dicte Sentencia por la que se revoque la de primera instancia con todos los pronunciamientos favorables a lo establecido en el cuerpo del mismo, esto es, tenga por prescrito el presente procedimiento y, subsidiariamente de nos ser así, tenga en cuenta la Pluspetición solicitada en el cuerpo del presente a la hora de aminorar el quantum económico de la sentencia a quo.



TERCERO. Oposición (f. 454-464) EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A. se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 29 de marzo de 2.016.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de febrero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia y el recurso 1. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE ARUCAS de 9 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 469/13 estima íntegramente la demanda presentada por EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A., y condena a don Millán al pago de 43.325,89€, más los intereses legales y las costas de la instancia.

2. Don Millán recurre en apelación para que se desestime, o subsidiariamente se reduzca el importe.

Sus alegaciones se pueden resumir así [alterando ligeramente la sistemática del recurso]: Prescripción. Es de aplicación el artículo 88 de la Ley Cambiaria y el Cheque de prescripción de las acciones cambiarias en 3 años, o de manera análoga el artículo 1.967 del Código Civil . Todos los pagarés aportados como documental tienen vencimientos de hace más de tres años. Tras la modificación del Código Civil las acciones personales prescriben a los cinco años.

Pluspetición. Existe dilación indebida en reclamar las cantidades adeudadas sin previa actuación extrajudicial, el demandado creía de buena fe que los pagarés estaban siendo abonados. El primer impago ocurre en el año 2.004 y la demanda se presenta en el año 2.011. La diligencia de ordenación requiriendo de pago en el monitorio se hizo casi dos años más tarde. Ha existido dilación indebida del acreedor y el órgano judicial. El demandado poseía varios negocios y si le hubiesen reclamado y notificado en un tiempo prudencial, podría haber pagado.

Los intereses son abusivos y leoninos.

EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A. se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

4. Revisadas las actuaciones, la Sala confirma en lo sustancial los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, y rechazando el recurso.



SEGUNDO. Prescripción 1.A la demanda se acompañan un total de 45 pagarés (f. 27-80) y el apelante interesa la aplicación del plazo prescriptivo de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque: Artículo ochenta y ocho. Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres años, contados desde la fecha del vencimiento.

Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirán al año, contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente, realizados en tiempo hábil, o de la fecha del vencimiento en las letras con cláusulas «sin gastos».

Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra el librador prescribirán a los seis meses a partir de la fecha en que el endosante hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él.

Esos pagarés se emitieron como consecuencia de lo pactado el 22 de octubre de 2.004 (f. 24-26): don Millán reconoció una deuda de 61.330,35 € que solo abonó parcialmente.

EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A. no ejecuta la acción declarativa o cambiaria derivada de los pagarés (que están librados por JUAN MIGUEL SÁNCHEZ, S.L.) sino pide el cumplimiento del compromiso asumido el 22 de octubre de 2.004, por el que don Millán asumía personalmente la deuda. Porque 'el reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario . le convierte más que en un contrato de causa inexpresada y de abstracción procesal, en un contrato causal atípico, alcanzando el reconocimiento de deuda efectos constitutivos, que conlleva no sólo el facilitar a la actora un medio de prueba sino el dar por existente una situación de débito contra el demandado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de Marzo del 2010, Recurso: 612/2006 (citando anteriores).

No es de aplicación el plazo de prescripción de los pagarés, sino el plazo ordinario para las obligaciones, porque no se está ejercitando la acción cambiaria [el obligado es la entidad]. Tampoco el del artículo 1.967 del Código Civil , pues el origen del débito es un reconocimiento de deuda. En cuanto a los gastos generados por la devolución de los efectos, forman parte de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal, que también debe abonar el deudor conforme al artículo 1.124 del Código Civil .

2. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reformó igualmente el Código Civil en su: Artículo 1964. 1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.

2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

Y por remisión de la Disposición Transitoria, dice el Código Civil Artículo 1939. La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Ese precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2011: 'Bajo una lectura constitucional, la ratio de esta disposición transitoria es que la aplicación retroactiva del plazo de prescripción se realice sin merma injustificada del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Si la reforma ha supuesto reducir el plazo de prescripción . , lógicamente, su aplicación retroactiva no puede suponer, en la práctica y respecto de las acciones pendientes de ejercicio, una ampliación de los plazos de prescripción ni tampoco puede legitimar el ejercicio de las acciones ya prescritas por aplicación del anterior plazo de 15 años. Pero fuera de estos casos, el nuevo plazo debe computarse desde su entrada en vigor y no desde la fecha del informe. [.] De hecho, el legislador posterior, cuando reforma el plazo de prescripción para las acciones personales del art. 1964 CC, que pasa de 15 años a 5 años, en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, acude para regular la aplicación transitoria de esta norma al art. 1939 CC [.] De tal forma que, en la medida en que cuando se ejercita la acción ni había transcurrido el plazo de quince años del art. 1964 CC (en su versión aplicable al caso), . ni tampoco el nuevo plazo . a contar desde la entrada en vigor ... debemos entender que la acción . no había prescrito.' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 1 de julio de 2016 , Sentencia: 444/2016 Recurso: 48/2014 .

Criterio que es aplicable con más razón a este caso, en que existe Disposición Transitoria que remite al artículo 1.939 del Código Civil .

En conclusión, las obligaciones nacidas con anterioridad a la reforma del artículo 1.964 del Código Civil tienen un plazo de prescripción de 15 años. Pero también se entenderán prescritas a los cinco años de entrada en vigor de la Ley 42/15, si no lo estuvieren por el anterior motivo.

La demanda se interpone en marzo de 2.011 por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción general. Ni tampoco han pasado más de cinco años desde su entrada en vigor.



TERCERO. Retraso desleal en el ejercicio del derecho 1. El apelante alude a (2) dilaciones indebidas del acreedor y al retraso del Juzgado en notificar el requerimiento de pago en el juicio monitorio, pidiendo una reducción de la deuda que excluya los gastos y los intereses. Respecto de lo primero ya nos hemos pronunciado.

La Sala entiende que no se dan los requisitos que actualmente exige la Jurisprudencia para apreciar retraso desleal en el ejercicio del derecho. 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ). En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito . la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2017 , Sentencia: 148/2017 Recurso: 389/2015 .

2. Teniendo en cuenta que el reconocimiento de deuda se firma en octubre de 2.004, cuando se presenta la demanda de monitorio ni siquiera ha transcurrido la mitad del plazo de prescripción, que en su momento era de 15 años.

Tampoco ha alegado el apelante ninguna actuación de EMBOTELLADORA DE CANARIAS, S.A. de la que pudiera deducir intención de renunciar o no reclamar su derecho de crédito. El acreedor actúa dentro del plazo que tiene para hacer valer su derecho y '[c]omo criterio general, quien ejercita un derecho subjetivo, sea de la naturaleza que fuere, no ocasiona daño, según el principio 'sui iure suo utitur nominen taedit' (el que ejercita su derecho no daña a nadie), o, en otras palabras, no causa un daño injusto, sino tolerado por el orden jurídico.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de septiembre de 2015 , Sentencia: 490/2015, Recurso: 2207/2013 .



CUARTO. Intereses abusivos o leoninos 1. El reconocimiento de deuda, que asume personalmente don Millán , tiene origen en relaciones comerciales previas, derivadas de un contrato de suministro en exclusiva de bebidas refrescantes con una sociedad de la que era administrador (f. 97). No puede reclamar, por tanto, la condición de consumidor.

La Jurisprudencia Europea ha precisado que: El concepto de consumidor es objetivo y funcional, depende de que la actividad analizada sea ajena al ejercicio de una profesión: 'procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión', AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta), del 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15 , 'Dumitru'.

Si se estudia un contrato de préstamo, lo relevante es la finalidad a la que se destina el dinero obtenido, no siendo decisivo que la garantía recaiga sobre vivienda habitual o sobre inmueble destinado a la actividad empresarial. '20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional. . 23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.. 28 Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que . tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia. 29. En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito. 30. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 3 de septiembre de 2015 , En el asunto C-110/14 , 'Hora?iu'.

2. Los intereses previstos en el reconocimiento de deuda son moratorios (f. 24). No teniendo la condición de consumidor, no es de aplicación la Jurisprudencia que considera abusivos los intereses de demora por encima de ciertos márgenes: '3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre?stamo sin garanti?a real concertados con consumidores, es abusiva la cla?usula no negociada que fija un intere?s de demora que suponga un incremento de ma?s de dos puntos porcentuales respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015 , Sentencia 265/15, Recurso 2351/12 .

La alegación (3) no puede ser acogida.



QUINTO. Costas y depósito 1. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Millán , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE ARUCAS de 9 de noviembre de 2.015 en el Juicio Ordinario 469/13.

Condenar a la apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.