Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 601/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001035
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000174 /2018
Recurrente: Victoriano
Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ
Abogado: JOSE CARLOS BOTAS GARCIA
Recurrido: Justa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE GARCIA-BOBIA FERNANDEZ,
Abogado: JOSE JUAN GARCIA LOPEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 601/18
En OVIEDO, a quince de Marzo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº109/19
En el Rollo de apelación núm. 601/18 , dimanante de los autos de juicio civil guarda y custodia
alimentos hijo menor 174/18, que con el número 174/18, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº5
de DIRECCION000 , siendo apelante DON Victoriano , demandandado en primera instancia, representado/
a por el/la Procurador/a Sr./a Casielles Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Botas García; y como partes
apeladas DOÑA Justa , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
García-Bobia Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a García López y EL MINISTERIO FISCAL , en la
representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia en fecha 30-07-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS respecto de los progenitores Justa Y Victoriano en relación con la menor Piedad : 1º) Atribuyo la GUARDA Y CUSTODIA de la menor a su madre, con ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD por ambos progenitores 2º) Establezco a favor del padre, el siguiente REGIMEN DE ESTANCIA con la menor: Durante los dos primeros meses a partir del fin de semana siguiente a la fecha de esta sentencia, en visitas de fin de semana alterno, los sábados y domingos de 11:00 a 19:00; horas trascurridos dos meses, salvo que los informes del PEF lo desaconsejen, las visitas se desarrollarán en findes de semana alternos con entrega los viernes a la salida del colegio o en su caso a las 17:00 horas, y devolución el domingo a las 20:00 horas, con recogida en el PEF los viernes si no puede hacerse en el colegio, y entrega en el PEF los domingos, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa conforme al calendario escolar, escogiendo período la madre en los años pares y el padre en los impares; y las visitas de verano se desarrollarán por mitades en los meses de julio y agosto, por quincenas alternas, escogiendo período la madre en los años pares y el padre en los impares.

La intervención del PEF cesará sí se produce el archivo definitivo o absolución en la causa penal y además ambas partes así lo solicitan.

3º) Establezco a cargo del padre en concepto de ALIMENTOS de una pensión de 150€ mensuales.

Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que la madre señale entre los días 1 y 10 de cada mes y se actualizará anualmente a fecha de esta sentencia conforme a la evolución del IPC.

Ambos concurrirán por mitades al abono de los gastos extraordinarios, previa comunicación de la necesidad del gasto y justificación documental del mismo, salvo casos de urgencia.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante y apelada. En fecha 14-01-19, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Es así que ambas partes aportan resoluciones judiciales posteriores a la propia sentencia, excepción hecha de la orden de alejamiento que ya obraba en autos, por lo que procede su admisión.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se admite la prueba de documentos propuesta por ambas partes en sus respectivos escritos de interposición de recurso y oposición.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-03-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 142 , 159 y 161 del Cc . atribuyendo a la demandante la custodia de la hija común, con visitas para el otro progenitor, y condenando a este último al pago de una pensión en metálico por importe de ciento cincuenta euros mensuales.

Interpone recurso el demandado denunciando la infracción del artículo 2 y 94 de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , por haber rechazado la sentencia de instancia la custodia compartida en base a una falsa acusación de maltrato familiar.



SEGUNDO.- Ciertamente la pendencia de la causa penal incoada para la investigación del maltrato familiar es relevante, tanto en el ámbito competencial como en el sustantivo, que es el que a nosotros interesa principalmente; ello es así porque con arreglo al artículo 92 del Cc ., esa circunstancia se erige en obstáculo insalvable para la custodia compartida y dicho precepto debe aplicarse por analogía a las relaciones paterno filiales no matrimoniales pues la interdicción de esa alternativa se hace en interés y protección del menor y por tanto la ubicación sistemática de la norma entre las medidas a adoptar en las situaciones de crisis familiar no excluye su aplicación a las relaciones entre hijos y progenitores no unidos por vínculo matrimonial.

Sentada esa premisa añadiremos que, hasta donde alcanza nuestro conocimiento, aún no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por la denunciante frente al auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no estar debidamente justificada la perpetración del delito, de manera que esa sería razón suficiente por sí misma para desestimar el que a nosotros nos ocupa.

A mayor abundamiento conviene tener presente que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan de forma apriorística la solución más favorable para el menor, de modo que en la indagación de este en el derecho comparado se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Así pues, en la valoración de la oportunidad de la medida discutida deben ponderarse cuidadosamente los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en los progenitores y en los hijos hasta constatar que aquellos siguen complementándose, de modo que la solución discutida es la opción más favorable para el confort emocional y desarrollo integral de la personalidad de los hijos; no se trata por tanto de que ambos progenitores hayan asumido su respectiva responsabilidad en la crisis de la pareja, ni siquiera de que sus relaciones personales estén presididas por la cordialidad ( sentencias de 22 de julio de 2011 y 7 de junio de 2013 ), pero sí que uno y otro hayan demostrado saber diferenciar el conflicto personal de la relación paterno filial y que afronten esta última en un plano de colaboración, de modo que, proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo, creen un marco referencial único para este apartándole de las tensiones que de ordinario surgen en las situaciones de conflicto matrimonial; es decir, no se exige un acuerdo sin fisuras, pero sí una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencia de 14 de octubre de 2015 ); caso contrario la medida controvertida puede ser una fuente adicional de discordia que, por mucho que mitigue la sensación de pérdida, a la postre desvirtuará por completo el objetivo con que se instauró.

Es así que en el supuesto que examinamos la distancia que media entre los domicilios de los progenitores ronda los sesenta kilómetros y por tanto sería igualmente un factor absolutamente disuasorio para la custodia compartida pues obligaría periódicamente a la menor a un desplazamiento demasiado incómodo para asistir al centro escolar, tanto si este radicara en DIRECCION000 , como si estuviera en DIRECCION001 .

Por otra parte, la tensión emocional entre sus progenitores sigue siendo importante, al punto que los intercambios de la menor han tenido que seguir realizándose en el punto de encuentro familiar y que, incluso así, han surgido nuevos incidentes que permiten vaticinar que la custodia compartida sería una fuente adicional de conflicto que indefectiblemente acabaría repercutiendo en la menor.

Y finalmente cabe señalar que el apelante tampoco está cumpliendo con su obligación de dar alimentos, de modo que, incluso en el supuesto de que se hubiera confirmado el sobreseimiento provisional de la causa penal por maltrato familiar, nuestra decisión habría sido idéntica.



TERCERO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se admite la prueba de documentos propuesta por ambas partes en sus respectivos escritos de interposición de recurso y oposición.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-03-19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 142 , 159 y 161 del Cc . atribuyendo a la demandante la custodia de la hija común, con visitas para el otro progenitor, y condenando a este último al pago de una pensión en metálico por importe de ciento cincuenta euros mensuales.

Interpone recurso el demandado denunciando la infracción del artículo 2 y 94 de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , por haber rechazado la sentencia de instancia la custodia compartida en base a una falsa acusación de maltrato familiar.



SEGUNDO.- Ciertamente la pendencia de la causa penal incoada para la investigación del maltrato familiar es relevante, tanto en el ámbito competencial como en el sustantivo, que es el que a nosotros interesa principalmente; ello es así porque con arreglo al artículo 92 del Cc ., esa circunstancia se erige en obstáculo insalvable para la custodia compartida y dicho precepto debe aplicarse por analogía a las relaciones paterno filiales no matrimoniales pues la interdicción de esa alternativa se hace en interés y protección del menor y por tanto la ubicación sistemática de la norma entre las medidas a adoptar en las situaciones de crisis familiar no excluye su aplicación a las relaciones entre hijos y progenitores no unidos por vínculo matrimonial.

Sentada esa premisa añadiremos que, hasta donde alcanza nuestro conocimiento, aún no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto por la denunciante frente al auto por el que se acordó el sobreseimiento provisional de la causa por no estar debidamente justificada la perpetración del delito, de manera que esa sería razón suficiente por sí misma para desestimar el que a nosotros nos ocupa.

A mayor abundamiento conviene tener presente que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan de forma apriorística la solución más favorable para el menor, de modo que en la indagación de este en el derecho comparado se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Así pues, en la valoración de la oportunidad de la medida discutida deben ponderarse cuidadosamente los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en los progenitores y en los hijos hasta constatar que aquellos siguen complementándose, de modo que la solución discutida es la opción más favorable para el confort emocional y desarrollo integral de la personalidad de los hijos; no se trata por tanto de que ambos progenitores hayan asumido su respectiva responsabilidad en la crisis de la pareja, ni siquiera de que sus relaciones personales estén presididas por la cordialidad ( sentencias de 22 de julio de 2011 y 7 de junio de 2013 ), pero sí que uno y otro hayan demostrado saber diferenciar el conflicto personal de la relación paterno filial y que afronten esta última en un plano de colaboración, de modo que, proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo, creen un marco referencial único para este apartándole de las tensiones que de ordinario surgen en las situaciones de conflicto matrimonial; es decir, no se exige un acuerdo sin fisuras, pero sí una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencia de 14 de octubre de 2015 ); caso contrario la medida controvertida puede ser una fuente adicional de discordia que, por mucho que mitigue la sensación de pérdida, a la postre desvirtuará por completo el objetivo con que se instauró.

Es así que en el supuesto que examinamos la distancia que media entre los domicilios de los progenitores ronda los sesenta kilómetros y por tanto sería igualmente un factor absolutamente disuasorio para la custodia compartida pues obligaría periódicamente a la menor a un desplazamiento demasiado incómodo para asistir al centro escolar, tanto si este radicara en DIRECCION000 , como si estuviera en DIRECCION001 .

Por otra parte, la tensión emocional entre sus progenitores sigue siendo importante, al punto que los intercambios de la menor han tenido que seguir realizándose en el punto de encuentro familiar y que, incluso así, han surgido nuevos incidentes que permiten vaticinar que la custodia compartida sería una fuente adicional de conflicto que indefectiblemente acabaría repercutiendo en la menor.

Y finalmente cabe señalar que el apelante tampoco está cumpliendo con su obligación de dar alimentos, de modo que, incluso en el supuesto de que se hubiera confirmado el sobreseimiento provisional de la causa penal por maltrato familiar, nuestra decisión habría sido idéntica.



TERCERO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/