Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 141/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1103841C20161000219
S E N T E N C I A N° 109
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOUDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 141/19- GU
Asunto: 556/2019
Juzgado de Primera Instancia de Ubrique
Juicio Verbal 221/17
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diecinueve de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 221/17 , seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia de Ubrique, recurso que fue interpuesto por D. Remigio , representado por el Procurador
D. Juan Carlos Martín Bazán y asistido del Letrado D. Juan Luis Rios Añon; siendo parte apelada Dª. Macarena
, representada por el Procurador D. Julio Alberto Gutiérrez Durán y asistido del Letrado D. Pablo José García
Ruíz; sobre desahucio por precario .

Antecedentes

PRIMERO-. El Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique dictó Sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil dieciocho, en cuyo fallo se establecía lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda deducida por la representación procesal de Dª. Macarena , y declaro haber lugar a desahucio por precario, condenando a D. Remigio a que entregue la posesión de la parte del inmueble que ocupa, sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Ubrique a Dª. Macarena .

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandado, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. El juzgador de instancia entiende que procede declarara el desahucio del demandado de la parte de finca que ocupa, al no tener su posesión justificación alguna y estar en precario. Este recurre tal decisión, en primer lugar alegando una errónea identificación de la finca.

El artículo 250.1.2° LEC establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que ' pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

En este sentido, la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente en relación con el concepto de precario: 'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Así, constituye el precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia. No se reduce, el concepto de precario, a la noción estricta del precario en el Derecho romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de posesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia.

Para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa ( título del que derive la posesión real ); 2) identificación de la finca ; 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real ). Es comúnmente admitido que la acción de precario es una acción reivindicatoria de segundo grado, por estar referida únicamente a la posesión, aunque participa de la naturaleza de aquélla, de modo que, para que pueda prosperar igualmente requiere no solo que el demandante pruebe cumplidamente el título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutar la finca que reclama, sino también la identidad de la misma y su detentación o posesión por el demandado.

En cuanto a la identidad de la finca se precisa su perfecta identificación , de modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea ( Sentencias del Tribunal Supremo de3 Julio 1987 , 30 Noviembre 1988 y 3 Noviembre 1989). La carga de la prueba, como es sabido por reiteradas sentencias de esta Sala, actúa, de conformidad con el artículo invocado 1.214, únicamente cuando la prueba no se ha logrado, pero no en casos como el presente, en que de las pruebas obrantes en autos deriva la identidad física de los inmuebles reclamados. ) , debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerir un previo deslinde al efecto, faltaría el cumplimiento del requisito que comentamos.

Y esta sala, como no las tuvo el juzgador de instancia, no alberga duda sobre cual sea la finca sobre la que se acciona y, sobre todo, si esta coincide con la que ocupa el demandado. En la demanda se habla de la descripción registral de la finca, sin que conste que la misma haya sido dividida u objeto de segregación alguna, ya que su descripción registral es tal y como se hace constar en la demanda. la identificación de la finca está totalmente evidenciada, y precisadas la cabida, situación y linderos, con cumplida probanza a través de los títulos y demás documentos registrales y catastrales. Es mas, de dichos documentos se acredita además que la actora posee la totalidad del usufructo sobre absolutamente toda la finca, siendo así que solo posee parte de dicha finca, en concreto un bar y un garaje. Se alega por el demandado la existencia de segregaciones, pero por un lado no hay constancia documental alguna de ello, ni siquiera en documento privado, ni hay testifical que así lo aseveren, siendo así que confunde lo que son usos parciales de la finca con la unidad registral de la misma, sobre la que esta Sala no tiene duda alguna. Y sobre el usufructo de la actora, las alegaciones del apelante no pueden ser mas infundadas.

Obvia el apelante que el art. 319. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que ' Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 marzo 2007 señala: 'Esta Sala ha dicho que la prueba de documentos públicos no es necesariamente superior a otras y que las declaraciones contenidas en ellos pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario ( sentencias de 25 de junio de 1983 , 15 de febrero de 1982 , 18 de junio de 1992 , 30 de octubre de 1998 , 31 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , etc.); y que el artículo 1218 del Código Civil no impide que pueda acreditarse a través de otros elementos probatorios la inveracidad de lo manifestado o declarado en la escritura pública. Peor es que en el presente caso ante la rotundidad de lo establecido en la claúsula segunda del testamento, la escritura de herencia de D. Carlos Francisco , de la que se desprende que la actora adquirió la mitad del usufructo de toda la finca, llegando ha adquirir la totalidad al fallecer su hermana Socorro (documento nº 6 de la demanda), sin que sea, por otro lado, admisible una alegación de nulidad de un testamento, que fue aceptado por la madre del apelante. Creemos que el testamento es claro y no cabe ahora interpretación sesgada e interesada, como la que hace el apelante sobre el objeto del usufructo y sobre cual fuera la voluntad del causante.



SEGUNDO-. Se alega adquisición por prescripción de la parte de la finca que ocupa el apelante, y ello en virtud de donación de la vivienda por parte de D. Carlos Francisco a los padres del demandado, siendo así que desde el año 1947 se ocupa de forma pacifica, pública y no interrumpida. Según el artículo 633 CC, para que la donación de un bien inmueble sea válida debe realizarse en escritura pública, no siendo admisible la donación verbal de bienes inmuebles.

Pero es más, no se puede pretender en el juicio de precario la obtención de una declaración judicial de propiedad de la finca litigiosa, por cuanto que ello excede de los márgenes del citado juicio, indicándose por la jurisprudencia del TS que 'la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquélla, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Asturias. Sección 5ª. Sentencia 313/2016, de 11 de noviembre: El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC y del artículo 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien, como se recoge acertadamente en la sentencia recurrida, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias Provinciales. En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2003 se lee que ' La Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde.'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2005 dice: ' La modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

Por lo tanto, el juicio ha asido el adecuado, y no se ha acreditado a los efectos posesorios discutidos, que el demandado hay adquirido por prescripción la parte de la finca que ocupa. Y además no se ha ocupado a titulo de dueño, como se acredita con el contrato de arrendamiento, aportado a los autos ante las manifestaciones del demando en momento procesalmente admisible. En dicho documento el padre del actor reconoce a su suegro que no tenía la condición de arrendatario, por lo que solo podía ocupar la finca sin titulo alguno y solo por la voluntad y tolerancia de su propietario entonces, D. Carlos Francisco .

Por todo lo dicho, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO-. Al desestimarse el recurso y conforme artículo 398 de la LEC, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por el Procurador D. Juan Carlos Martín Bazán, en nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia dictada el tres de Diciembre de dos mil dieciocho en el Juicio Verbal 221/17 del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.