Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 29/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 29/18 - AUTOS Nº 1412/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 109/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 29/18- los autos de procedimiento ordinario nº 1412/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Estrella Receivables LTD, contra Dª. Pilar.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 6 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por la Procuradora Dña. PAULA ARANDA LÓPEZ contra Dña. Pilar, condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (5734.52 euros), así como los intereses legales correspondientes; todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la demandada se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad formulada en su contra, por el saldo de las disposiciones efectuadas con cargo al contrato de tarjeta de crédito Visa Citibak, que se aportó con la demanda, del cual resultó cesionaria la actora, como no ha sido discutido. La sentencia de instancia, después de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios, y dado que en la certificación aportada no se incluye comisión alguna como conformadora del saldo inicialmente reclamado, y por considerar que, en consecuencia, la cuestión discutida se reduce exclusivamente a la devolución del principal resultante de las cantidades dispuestas por la demandada con cargo a la referida tarjeta de crédito, fija el saldo adeudado en 5.734,52 euros. Por su parte, la demandada apelante alega, mediante el motivo de incongruencia, la ausencia de resolución acerca de la nulidad del pacto de liquidación introducido como alegación en la contestación a la demanda; a lo cual, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, añade la incorrecta liquidación del saldo reclamado, por ausencia de aportación por la contraparte de la documentación que sirve de soporte a los apuntes por compras reflejadas en la liquidación que se cuestiona.

Pues bien, comenzando por la alegada incongruencia por falta de pronunciamiento acerca de la nulidad de la estipulación sobre liquidación de saldo, introducida como motivo de la oposición a la demanda, es lo cierto que, de la lectura del contrato que se aporta por la actora, no resulta la concesión a la entidad acreedora de privilegio alguno que suponga desequilibrio con respecto a la acreditada, a la hora de confeccionar la correspondiente liquidación, limitándose a consignar el derecho de reclamación, ante cualquier impago, del saldo resultante de las disposiciones, comisiones e intereses adeudados. Siendo ello así hasta el punto de que ni en la demanda ni, mucho menos, en sentencia, se ha tenido en cuenta la certificación aportada, como por sí misma determinante de la realidad del saldo que refleja; habiéndose determinado tal saldo por el principal reconocido en sentencia, según valoración del conjunto de la prueba practicada, en relación con las reglas que determinan la carga probatoria, especialmente, y por remisión al fundamento jurídico cuarto, por lo que resulta de la relación de movimientos aportada con la demanda, en conjunción con los apuntes de la cuenta de la acreditada que refleja la documentación emitida por la entidad BMN, en cumplimentación de requerimiento dirigido al efecto.

En todo caso, una vez acordada la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, y reducida la cuestión objeto de decisión a la mera determinación del principal objeto de las disposiciones efectuadas por la demandada con cargo a la discutida tarjeta, resultaba de todo punto carente de interés jurídico la declaración sobre subsistencia de la cláusula de liquidación, una vez que la consecuencia del pronunciamiento dictado se asimila a los efectos de la declaración de nulidad de la totalidad del contrato, conforme al art. 1.303 del CC, y no sólo de la estipulación sobre intereses. Efectivamente, una vez que la sentencia condena tan solo a la devolución de las cantidades anticipadas por la entidad financiera con cargo a las disposiciones de tarjeta efectuadas, sin contraprestación alguna a su favor, resulta ineludible la devolución de las sumas por las que resultó beneficiada la acreditada por los referidos anticipos; por ser ello lo que se ajusta a la finalidad de reposición del estado de cosas al momento previo a la contratación, a la que responde la dicción del mencionado precepto del CC ( STS de 26 de enero de 1999). De tal modo que, cualquiera que fuera la forma convenida para la certificación del saldo líquido, lo cierto es que el fallo de la sentencia apelada se atiene al deber de determinar los efectos de la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio que, por acogimiento en este punto del correspondiente motivo de oposición de la contestación a la demanda, y por no deducirse reclamación con respecto a comisiones, se asimila a los efectos de la nulidad contractual, por devolución de las cantidades dispuestas con cargo a la cuenta de la acreditada. Y ello, por disposición imperativa de la ley, y sin necesidad siquiera de que así hubiera sido solicitado ( STS de 6 de octubre de 1994). Por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la determinación de la realidad del saldo por principal correspondiente a las disposiciones efectuadas por la demandada, y no satisfechas, con remisión a lo recogido por sentencias de esta misma Sala, como la de 7 de abril de 2017, repetimos que, 'como recoge la sentencia de la A. Provincial de Madrid, Secc. 28 , de 15 de diciembre de 2014 conforme a dicho principio, '...aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosa y sí, en cambio, aquellos otros hechos que, por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos, criterio utilizado, entre otras, en las S.T.S. de 13-1-51 , 18-10-66 , 24-4-87 , 19-7-91 , 15-07-99 , 30-11-00 , 4-11-04 , 11-10-05 , 2-02-06 y 7-12-05 , las últimas de las cuales nos hablan, para acotar el ámbito de dicho principio, de que '..los juicios de valor referidos representan -expresan o constatan- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ('quod plerumque accidit') o del comportamiento humano ('quod plerisque contingit') ..'. La aplicación en el análisis de la actividad probatoria del 'principio de normalidad' no excluye, desde luego, la posibilidad de que el hecho anómalo haya efectivamente acaecido, pero impone a la parte que lo alega la carga de acreditarlo aun cuando -por aplicación de la regla general del Art. 217 L.E.C .- fuera a la parte contraria a quien, en principio, incumbía demostrar el hecho opuesto, es decir, el hecho considerado como 'normal' o acostumbrado. Y es que, como se ha señalado en el terreno doctrinal, '..Es obvio que si algo se repite, o sucede, con una cierta frecuencia se convierte en normal, por lo que el acaecimiento contrario se considera anormal y debe probarse. El principio de la normalidad constituye una manifestación de las máximas de la experiencia humanas..' (CORBAL FERNANDEZ, 'La adquisición procesal y la carga de la prueba', Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J. XXXIV)'.

Precisamente en esta línea, el T. Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 ha dicho: 'las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la prueba ( STS 08/10/2004 )'.

Efectivamente, las reglas del normal proceder del comportamiento humano en relaciones jurídicas como la de tarjeta de crédito, configurada como mecanismo de establecimiento de medio pago sobre transacciones que vinculan al acreditado con un tercero, llaman a considerar la posición de accesoriedad que ocupa la entidad, caracterizada por el deber de hacer efectivo, como anticipo en la cuenta abierta al efecto, el precio de mercaderías o servicios recibidos por el acreditado, una vez verificada por los oportunos medios telemáticos la identidad y aceptación por su parte. Lo que explica la normal dificultad en que se encuentra la entidad financiera a la hora de concretar los detalles de cada operación contabilizada; por tratarse de medios probatorios que corresponden a la concreta relación jurídica en la que se genera el apunte contabilizado, en la que no es parte aquélla. Más aún cuando, como resulta práctica de general y notorio conocimiento, la parte acreditada recibe información periódica y puntual sobre los movimientos de la cuenta, comprensivos de las disposiciones efectuadas, lo que, correlativamente, llama a la constancia de reserva o protesta en caso de disconformidad por su parte. Más aún cuando, como es de apreciar en el presente caso, de la documentación remitida por la entidad BMN, resultan pagos a cuenta efectuados por la demandada sobre las sucesivas liquidaciones efectuadas; y cuando, en todo caso, la demandada, después de reconocer la realidad de disposiciones pendientes de pago, no concreta saldo alternativo alguno que hubiera de quedar sometido a la valoración del tribunal. Todo lo cual, es tenido en cuenta por distintas AA. PP. para concluir con el desplazamiento de la carga probatoria sobre la disconformidad del saldo al demandado que la alega; cuando, como aquí ocurre, la entidad acreedora aporta la relación de disposiciones e incluso de movimientos de cargo y abono en la cuenta del acreditado; valorándose especialmente la mayor disponibilidad de medios probatorios que concurre en el acreditado, según lo hasta aquí expuesto. Considerando oportuno remitirnos al criterio, que hacemos nuestro, seguido por la A. Provincial de Asturias, Secc. 4ª, de 13 de diciembre de 2018,'sobre la eficacia probatoria que debe reconocerse en este caso al documento que recoge los movimientos habidos en la cuenta vinculada al contrato de tarjeta de crédito suscrito por el demandado y de los que resultaría el saldo deudor, constituye reiterado criterio jurisprudencial que la propia dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas mediante tarjeta de crédito determina que una impugnación indiscriminada e inmotivada de todos los cargos resulte abusiva y merecedora de escasa credibilidad, sobre todo, cuando el titular de la tarjeta, que habitualmente recibe los extractos de las operaciones realizadas con ella, no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que domicilió los cargos su disconformidad, porque de esta manera tal entidad tiene la posibilidad de efectuar la correspondiente comprobación (en ese sentido, SAP Palma de Mallorca de 1-4-2015 , SAP Valencia de 27-3-2015 SAP Tarragona de 19-6-2015 ).

Quiere decirse, por tanto, como sostiene la Sentencia de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de 16 de abril de 2012, que si bien el deudor puede impugnar operaciones concretas y determinadas, no le cabe, sin embargo, hacer una impugnación genérica de todas las operaciones que aparecen en la liquidación, no siendo exigible al Banco demandante la aportación de todos y cada uno de los justificantes de las operaciones consignadas en los extractos aportados con la demanda.

En igual sentido se ha pronunciado más recientemente la Sección 6ª en su Sentencia de 16 de julio de 2018 al decir que, si bien la prueba de la disposición del crédito a través del uso de la tarjeta, como elemento que es constitutivo de la pretensión de reclamación del saldo deudor a que dio lugar, es extremo que incumbe probar a la entidad financiera emisora de la misma, ello no obstante, teniendo en cuenta que los resguardos documentales de las distintas operaciones y disposiciones de efectivo por cajero quedan en poder del usuario de la tarjeta, es claramente éste el que está en disposición de desvirtuar el extracto de movimientos que dan lugar al saldo deudor reclamado, de forma que imponer a la entidad emisora de la tarjeta la presentación de toda la documentación de los pagos efectuados por el usuario de la misma seria, además de desproporcionado, imponerle una prueba prácticamente imposible. Ello, unido al hecho de que notoriamente existe un uso bancario generalmente aceptado con arreglo al cual las entidades emisoras de las tarjetas remiten a sus clientes extractos periódicos de las operaciones realizadas para que puedan realizar las reclamaciones correspondientes en caso de error o discrepancia con los movimientos registrados en la cuenta correspondiente, hace que no sea posible, acudiendo a criterios de normalidad, admitir impugnaciones absolutamente genéricas a la liquidación final practicada'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

TERCERO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Granada, en autos nº 1412/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA