Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 436/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00109/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24115 41 1 2017 0004123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: CARLOS SANCHEZ NIETO
Recurrido: Pedro Miguel , Pedro Miguel , Pedro Miguel
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO ,
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, ,
S E N T E N C I A nº109 /19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2018, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS SANCHEZ

NIETO, y como parte apelada, Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO
RUA SOBRINO, asistido por el Abogado D. PABLO LUIS RUA SOBRINO, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D.MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 498/2017 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por DON Pedro Miguel , representado por la Procurador de los Tribunales Sr. Rua Sobrino contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A y en consecuencia: 1º Se declara la nulidad de los siguientes contratos de orden de compra de valores de participaciones preferentes y de cualesquiera otros sucesivos relativos al mismo objeto: 1º.- Orden de valores P. Participaciones Pref. nº de títulos 220, de fecha 02/04/2009 (nº de orden NUM000 ).

2º.- El 04/04/2012 se realizó orden de oferta pública de adquisición mediante canje de valores denominado Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular I/2012.

2º Se condena a BANCO POPULAR, S.A a estar y pasar por esta declaración, con la obligación de restitución recíproca de las cantidades abonadas en virtud de este contrato que se declara nulo, a una u otra parte contratante, así como al pago de las comisiones y gastos cobrados por los productos bancarios, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones y de los intereses legales que devengue la cantidad que debe ser reintegrada por cada una de ellas, desde la fecha de desembolso del capital de cada uno de los contratos declarados nulos, y desde la presente resolución hasta su completo pago los del artículo 576 de la LEC .

Asimi smo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

3º Se condena a BANCO POPULAR, S.A, al pago de las costas causadas en esta instancia.' Posteriormente en fecha 1 de junio de 2018 se dictó Auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva: 'Se aclara la sentencia de fecha 11/05/2018 en el fallo donde dice '...2º.- El 04/04/2012 se realizó orden de oferta pública de adquisición mediante canje de valores denominado Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular I/2012...' DEBERÁ DECIR ' ...2º Orden de valores por la que se canjean en fecha 04/04/2012 las Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular I/2012...'.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 26 de marzo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso de apelación por la parte demandada como primer motivo la caducidad de la acción ejercitada en relación con la petición que se contiene en la demanda sobre nulidad o subsidiariamente la nulidad relativa o anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes . Se alegan en el recurso los criterios de inicio del cómputo del plazo de caducidad contenidos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , y en otras posteriores, afirmando que los demandantes tuvieron constancia en el momento del canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, el día 4 de abril de 2012, de la incidencia producida en el producto y de la rentabilidad del mismo.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción La cuestión aquí planteada ha dado lugar a varios pronunciamientos de esta Audiencia (baste citar las sentencias de fecha 27/12/2017 , 19/2/2018 de la Sección 1 ª y las de 7/11/2017 y 22/1/2018 de la Sección Segunda ). En relación con el cómputo del plazo de caducidad de la acción para pedir la nulidad de contratos bancarios, financieros y de inversión por vicios del consentimiento ( art. 1301 del Código Civil ), la Sala 1ª del Tribunal Supremo sentó criterio en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , reiterada en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013 ) y en otras posteriores, al respecto se afirma: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. ;No se establece 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos.

La STS de 9/5/2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al decir: ' que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr y no antes. Sin perjuicio que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación de negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del dicho error o dolo'.

La STS 4/4/2017 deja claros los conceptos que deben aplicarse: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y resume: ' En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

En conclusión, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad , salvo que el error no haya podido aún conocerse. La alusión a determinadas circunstancias de las que se infiere el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción se realiza de manera referencial, y no como aserto apriorístico que determine el inicio del cómputo del plazo.

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 : ' Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular el inicio del cómputo del plazo con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses.

La Jurisprudencia establecida no pretende erigirse en norma, fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier ' otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '. Por lo tanto, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, de modo que las circunstancias indicadas en la sentencia no operan como supuestos taxativos, sino como criterios para valorar el conocimiento preciso de los riesgos por parte del inversor.' La doctrina citada es resultado de una interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil CC , de cuya literalidad se desprende que solo con la consumación del contrato comienza el cómputo del plazo de caducidad . Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos, por lo que como dice la jurisprudencia no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por lo tanto, la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto es una circunstancia para decidir sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad , pero vinculado a lo que también se indica en la sentencia como fundamento esencial de la decisión adoptada: 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aunque se produzca el cese del devengo de intereses, lo que permite al inversor tomar conocimiento de las características del producto y sus riesgos es, fundamentalmente, la evolución de la propia inversión, que solo ve definitivamente frustrada cuando se produce el canje de las participaciones preferentes en acciones.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no establece una prioridad de criterios, sino una pluralidad de ellos a tomar como referencia, con la particularidad de que debe primar el que, entre ellos, más se ajuste a la razón de ser expresada en la sentencia. Así se afirma que 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción '.

Como se relata en la recurrida no es hasta el día 27 de enero de 2014 cuando se convierten en acciones del Banco las participaciones preferentes, posteriormente transformadas en Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, cuando comienza el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad, que aquí no ha transcurrido desde la presentación de la demanda el día 29 de diciembre de 2017.

TERCE RO.- Inexistencia de error en el consentimiento. Obligación de información Otro motivo de impugnación de la sentencia es la inexistencia de error en el consentimiento a la hora de suscribir las participaciones preferentes y, consiguientemente, alega la validez de los contratos suscritos consistentes en la adquisición títulos por importe de 22.000 euros. Se dice que se suministró información suficiente cumpliendo la normativa establecida fácilmente comprensible del producto que se adquiría, por lo que no procede la nulidad del contrato que se pide en la demanda.

Se ha pronunciado el Tribunal Supremo en anteriores resoluciones que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente, no impide que en alguna ocasión conozca la naturaleza y los riesgos del producto y que, por tanto, no haya padecido error. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí sola la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo ( STS 451/2018, de 17 de julio .) Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

La información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, que se ha incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 .

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y así se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter complejo de las participaciones preferen tes , especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos (como ocurre en este caso) supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes, para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato art. 1263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir, además, que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Los artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , han reforzado las garantías que existían en la normativa anterior ( art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ) garantías según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores y, en consonancia, con dicha consideración habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Dice la sentencia apelada que no se ha realizado el test de conveniencia ni idoneidad, no se facilitó mayor información precontractual suficiente y comprensible antes de la firma de cada una de las operaciones.

No facilitándose información sobre los productos concretos en las diversas operaciones realizadas, órdenes de valores y las posteriores que finalizaron con el canje. Y lo más importante que la información que se dice se puso a disposición de los demandantes fuera entendible y comprensible de los riesgos que suponía el producto.

El iter seguido por el producto adquirido con la conversión de participaciones preferentes posteriormente en bonos necesaria y contingentemente convertibles y ulterior canje en acciones de la entidad demandada, no puede sostenerse fuera advertido por los clientes para que pudieran evaluar los riesgos que se derivaban de la operación de adquisición de las participaciones preferentes , todo ello en relación con la información facilitada por los empleados de la entidad en relación con ellas.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. La reciente STS 31/1/2018 (RojSTS208/2018 ) en supuesto de participaciones preferentes ratifica esta doctrina tanto en relación con la legitimación activa como sobre el error vicio en el consentimiento y su inexcusabilidad.



CUARTO.- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación. No se acredita que se facilitara una información completa y comprensible para el firmante de la suscripción de preferentes a que se refiere la demanda y según las exigencias legales de información que se viene exigiendo para este tipo de contratos complejos como ya anteriormente se argumentó. No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a la parte demandante de manera que conociera cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría, cuando no se discute se trataba de un cliente minorista no inversor ni con conocimientos específicos sobre riesgos en operaciones bancarias complejas.

No se demuestra convenientemente que el adquirente del producto tuviera cabal conocimiento de sus características y los riesgos que suponía dicha inversión, sin olvidar que es muy diferente y con riesgos distintos a los habituales en contratación bancaria.

Los deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que, además, deben proporcionarles de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

Lo expuesto y las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin otras explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes adquiridas. Debe resumirse, pues, que, a pesar de lo argumentado por la entidad demandada, la apelada no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente.

Dadas las circunstancias del caso y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

Decíamos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2018: 'En definitiva, este tribunal comparte las valoraciones reflejadas en la sentencia recurrida acerca de la idoneidad de la información facilitada pues no se ha informado debidamente al cliente acerca de los riesgos del producto contratado, con clara incidencia en el error invalidante. Destacamos el error consistente en identificar información con entrega de resúmenes de la emisión: los folletos solo son extractos de las condiciones de contratación; no son, por sí mismos, información.

Informar no consiste en presentar al cliente un resumen de las condiciones de emisión, sino en explicarle en qué consisten, destacando especialmente sus riesgos de manera sencilla; sencillez que no consiste en resumir condiciones, sino en exponer su significado de manera transparente. Y, sobre todo, con clara referencia a las consecuencias jurídico-económicas, más allá de meras referencias a la operativa del producto y a riesgos genéricos. Sobre un supuesto similar se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de junio de 2016 (inversión en Bonos convertibles del Banco Popular)'. Por todo ello, debemos desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto

QUINTO .- Ausencia de pérdida o perjuicio Sostiene la parte recurrente que no se ha producido pérdida o perjuicio para el cliente faltando nexo causal imputable al Banco. Lo que hizo el demandante es que una vez transformados los bonos en acciones las mantuvo en su poder hasta que comprobó que perdían rentabilidad presentando entonces la demanda pasados tres años desde la conversión. Según los cálculos que realiza el Banco al adquirir las participaciones preferentes por importe de 22.000 euros se percibieron desde el año 2009 a 2012 la cantidad de 2.611,96 euros. Producido el canje de preferentes por acciones fueron valoradas en 24.579,26 euros, afirmando que resulta un saldo final positivo. Siendo ello así no se aprecia la existencia de perjuicio o pérdida de la inversión como consecuencia del primitivo negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes.

Si el cliente al momento del canje de los bonos por acciones decidió mantener la titularidad de estas y después se produjo una reducción de su valor, asumió libremente las condiciones del mercado de valores sometido lógicamente a frecuentes fluctuaciones. Lo determinante a los efectos que aquí interesan es el valor de la inversión al momento de transformarse en acciones y declarado el contrato nulo y debiendo devolverse las partes las reciprocas prestaciones, no se aprecia la existencia de perjuicio para el demandante por lo que debe modificarse la sentencia en tal sentido.

Esta cuestión ha sido resuelta en anteriores pronunciamientos de esta Audiencia Provincial (sentencias de fecha 5 de enero y 23 de febrero de 2018) siendo la idea central a la hora de adoptar una decisión que, dado el momento de extinción del contrato se habrían producido beneficios y el cliente decide de forma claramente especulativa continuar con la inversión. En la sentencia anteriormente citada de 23 de febrero de 2018 deciamos: 'la demandante en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación del contrato'. En esta misma línea se reitera la Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia de 6 de abril de 2018 y la de la Sección Primera de 20 de junio de 2018.

Se parte de la existencia de relación causal entre la actividad negligente de la entidad bancaria tanto en la fase precontractual como contractual con el daño subsiguiente que se ocasiona al cliente, siempre que el daño pueda concretarse y liquidarse siempre que medie error vicio en el consentimiento a la hora de contratar.

Ahora bien, cuestión distinta es la cuantificación concreta de la pérdida o perjuicio para el demandante. Si se aprecia error vicio la restitución de las prestaciones se acuerda con base en lo dispuesto en el art. 1303 CC con las consecuencias que la jurisprudencia ha establecido sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y la obligación de restituir las prestaciones de forma recíproca (el capital invertido y la devolución de los títulos) compensándose hasta la cantidad concurrente.

Respecto de la alegación que se hace en la oposición al recurso sobre la otra petición del Suplico de la demanda -la indemnización de daños y perjuicios - es tratada esta cuestión en la STS 143/2019 (Roj: STS 687/2019 ) en un caso análogo donde afirma: ' Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. ' Y sigue diciendo esta sentencia: ' Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

Se concluye de ello que, según el art. 1106 CC , que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos provechos dimanantes del incumplimiento que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor, como dice el TS en la sentencia citada. En el caso, como después se dirá no se dan estos presupuestos.

Puede ocurrir que no sea posible la restitución de los títulos por parte de quien solicita la nulidad del contrato por haber salido las participaciones preferentes del patrimonio del demandante en el momento del canje obligatorio. La STS de 5/4/2018 resuelve que en este caso...'el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa , modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones', sin que se extinga la acción de nulidad ( art. 1314 CC ) al concurrir los supuestos contemplados en dicho precepto, ya que aquí estamos ante un canje obligatorio que vino impuesto.

En el supuesto examinado no es posible la devolución de las participaciones preferentes ni de los Bonos convertibles que finalmente fueron canjeados por acciones del propio Banco. Es destacable en que este caso la pérdida del valor de las acciones se produce, en cierta medida, por la decisión del cliente que mantiene su titularidad más allá del canje y reclama la nulidad cuando los títulos pierden valor, sin embargo, no puede aplicarse de forma estricta la norma citada ya que la invalidez del contrato esta dirigida a la protección de una de las partes, pero, por otro lado, tampoco puede acordarse la restitución de unos títulos que no tienen valor.

La pérdida de la inversión viene motivada por la decisión voluntaria y especulativa de mantener la posesión de dichos títulos y no directamente por la celebración del contrato anulado por error y por ello tampoco se puede acoger la indemnización que se pide por daños y perjuicios por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contraídas de informar al cliente y del asesoramiento financiero adecuado, siendo el titulo jurídico de imputación de responsabilidad por daños y perjuicios si estos, por las razones aducidas, no se aprecian se hayan originado en el caso.

que no se aprecian se hayan propiamente producido por las razones expuestas.

En resumen, la restitución de las prestaciones ha de estar vinculada a los perjuicios (en su caso por error) u otros que aquí no se aprecian. No merecen tal consideración cuando es el propio demandante el que decide mantener la titularidad de las acciones sometidas lógicamente al riesgo de fluctuación de los mercados, no siendo ya en ese caso un producto complejo. Como consecuencia de lo argumentado hasta ahora y tal como se ha hecho en casos similares al presente, el demandante en vez de devolver a la entidad demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, importe al que se sumarán los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados con el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que el mismo haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación del contrato. Se estima el recurso en tal sentido debiendo calcularse el perjuicio sufrido por el demandante y cuantificar las cantidades a restituir en la forma expuesta.



SEXTO. - Criterio impositivo de las costas procesales.

Hemos decidido en casos análogos al presente donde se resuelve sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad del contrato y ausencia de daño lo siguiente como así se recoge en la sentencia de 5 de julio de 2018 : ' En relación con las costas de la primera instancia no procede hacer especial imposición.

La cuestión discutida y resuelta en esta segunda instancia, implica seguramente la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante o al menos su estimación parcial. Sin embargo, la decisión de limitación de la restitución de prestaciones en la forma argumentada en el anterior fundamento jurídico es una cuestión no exenta de polémica y sobre la que se aprecian dudas jurídicas. Mucho más cuando se estima la demanda de nulidad por error en el consentimiento. En esta situación lo que procede es no imponer Costas a ninguna de las partes litigantes.

No procede imponer las costas del recurso de apelación que ha sido estimado, artículo 398 de la LEC . ' VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia e Instrucción nº 4 de Ponferrada de fecha 11 de mayo de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº 498/2017, que REVOCAMOS a efectos de estimar solo parcialmente la demanda formulada, matizando la deducción del importe a devolver por la entidad demandada de: 'así como al pago de las comisiones y gastos cobrados por los productos bancarios, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones y de los intereses legales que devengue la cantidad que debe ser reintegrada por cada una de ellas'; por la obligación de los demandantes de 'abonar el valor de las acciones que recibieron en el canje, calculado al precio medio de cotización durante el mes de febrero de 2014, además de los rendimientos recibidos por los Bonos o las Preferentes desde la suscripción en el año 2009, así como los intereses legales, con el límite de la suma que los demandantes hayan de recibir del Banco'.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las Costas de Primera Instancia y sin imponer las Costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.