Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 574/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001237
Recurso de Apelación 574/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 122/2017
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADOS Y DEMANDANTES: Dña. Isidora y D. Benigno
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
SENTENCIA Nº 109/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
122/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón a instancia de BANKIA SA
apelante - demandado, representado por el Procurador D.DAVID MARTIN IBEAS contra Dña. Isidora y D.
Benigno apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 27/04/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 27/04/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENE la demanda presentada por D. Benigno y Dña. Isidora frente a BANKIA y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo, la nulidad ( anulabilidad) de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes 2009 de CAJA MADRID( BANKIA S.A) de fecha 22 de mayo de 2009 por importe de 22.000 euros, de 25 de mayo de 2009 por importe de 163.000 euros, de 25 de mayo de 2009 por importe de 70.000 euros, de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 45.000 euros y de 5 de enero de 2011 por importe de 50.000 euros y de 20 de mayo de 2011 por importe de 30.000 euros y las ordenes de suscripción de OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2010 de fecha 5 de mayo de 2010 por importe de 100.000 euros y de 5 de mayo por importe de 55.000 euros por error como vicio del consentimiento y la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de las órdenes de suscripción entre las partes procesales. De este modo, BANKIA deberá devolver a la parte actora la suma de 535.000 euros en concepto de principal con los intereses legales de tal suma desde las respectivas fechas de la suscripción hasta su efectivo pago, descontando los rendimientos percibidos por la actora de las respectivas participaciones preferentes y deuda subordinada, con los correspondientes intereses legales desde la misma fecha. Así mismo procede declarar la nulidad de la conversión obligatoria en acciones de BANKIA S.A viniendo obligados los actores a devolver el paquete de acciones canjeado.

Debo condenar y condeno a BANKIA al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de Marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por BANKIA, S.A. la Sentencia estimatoria de la demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes reiterando su pretensión respecto a la caducidad de la acción, pues entiende que la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad es la correspondiente al momento en que fueron suspendidos los pagos de los cupones, tanto de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas. De igual modo, reitera su excepción de falta de legitimación activa respecto a 36.594 títulos vendidos por la actora después del canje, pues ya no sería titular del objeto litigioso, las acciones de BANKIA.



SEGUNDO. - Con relación a la excepción de caducidad de la acción, compartimos en parte los argumentos de la Sentencia apelada, discrepando únicamente respecto a la fijación del día concreto de inicio del plazo, aunque en todo caso relacionado con la fecha en que se obligó a la conversión o canje.

Como ya hemos explicado en muchas Sentencias posteriores a la citada por la recurrente en apoyo de sus pretensiones (entre otras SSAPM Sección 25ª dictadas en los recursos 403/2017 , 652/2017 y 498/2018 ), partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquiera se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual luego se concreta y desarrolla en el acuerdo noveno de la Resolución.

Por eso, y en la medida que la demanda se interpuso el día 1 de marzo de 2017, no habían transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1.303 CC para considerar caducada la acción.



TERCERO. - La cuestión relativa a la legitimación activa cuando se ejercita la acción después de efectuado el canje por acciones e, incluso, se han vendido a un tercero, ha sido tratada y resuelta en esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid para un caso sustancialmente idéntico. Decíamos así en la Sentencia de 27 de abril de 2015 dictada en recurso de apelación 751/2014 , que no estamos ' ante modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, si no ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB, por las razones siguientes. /// El fundamento de derecho noveno de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, en relación a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes ' vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA ', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes por acciones al establecer ' a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital' , como así se establece también en el fundamento de derecho octavo al expresar ' Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia' , fundamento que concreta el objeto de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada para ' asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos '. /// El resultado de la actuación del FROB, conforme a lo expuesto, no es una simple sustitución de participaciones preferentes por acciones, por su realización y desarrollo en un contexto de reestructuración económica con asunción de pérdidas por parte de los tenedores de instrumentos como los comprados por la demandante, resultado impuesto por el FROB en el ámbito de sus competencias ajenas a la relación jurídica privada aquí debatida, actuación frente a la cual la demandante mostró su disconformidad y expresó a la demandada su intención de vender las acciones para recuperar el capital invertido. /// Conforme a lo expuesto, la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el art. 1309 CC , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el art. 1310 CC , que tan solo permite la confirmación de los contratos ' que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CC ' , no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto. /// Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, art. 1314 CC , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el art. 1307 CC , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato. /// El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, art.1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el art. 1303 CC , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece ' tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado' .' Por tanto, estamos ante un cambio forzoso de objeto del contrato, impuesto para amortiguar el daño causado al comprador, donde la voluntad de éste no tiene finalidad constitutiva, ni implica renuncia a la acción de anulabilidad o confirmación del negocio viciado, sino que está movida por el lógico deseo de recuperar la inversión considerada segura. De ese modo, el canje de participaciones por acciones tiene una función meramente reparadora provisional o a cuenta, que sólo será completa si el inversor logra vender los títulos por el importe que en total se debería devolver, o manifiesta su voluntad de manera expresa o con actos concluyentes, donde se delaten las exigencias básicas de la bilateralidad contractual, para reconocer en su conducta la aceptación del canje como novación extintiva del antiguo contrato.



CUARTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D David Martín Ibeas, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcorcón de fecha 27 de Abril de 2018 en autos nº 122/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0574-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe