Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1014/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0111827
Recurso de Apelación 1014/2018 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 665/2016
APELANTE: BANCO MARE NOSTRUM y BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
APELADO: D./Dña. Mónica y D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1014/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 665/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1014/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González;
y, de otra, como demandados y hoy apelados DÑA. Mónica y D. David representados por la Procuradora
Dña. Silvia María Casielles Morán; sobre nulidad de contratos.
SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA CASIELLES MORÁN en nombre y representación de DÑA Mónica y de D. David contra MARE NOSTRUM SA, (BAKIA SA por fusión por absorción ) , se declara la nulidad de comprar de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de BMN efectuada por los demandantes con efectos del 2-1-2012, así como su canje por acciones ejecutada el 20-2-2013, con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC ,con restitución del capital invertido (303,222,62 ) más los intereses legales devengados por la cantidad invertida , desde la fecha de la inversión, con restitución de las Acciones resultantes del canje, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintisiete de febrero del presente año.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por Dª Mónica y D. David se formuló demanda contra Banco Mare Nostrum SA en la que se pedía con carácter principal la anulación, por error en el consentimiento, de la suscripción de unas obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones 2011, por importe nominal de 150.000 euros cada una de las mismas, contratos concertados bajo órdenes de compra suscritas el 28.12.2011 entre los actores y Banco Mare Nostrum SA; igualmente pedían la nulidad de los canjes por acciones posteriores a esas suscripciones.

La sentencia de instancia estimó la demanda, anuló la suscripción y el canje por acciones y condenó a las partes a la restitución recíproca de prestaciones, más intereses legales.

Dicha sentencia ha sido apelada por la parte demandada.



SEGUNDO .- En su recurso, Banco Mare Nostrum, SA realiza, sustancialmente, las siguientes alegaciones para defender la revocación de la sentencia de instancia: que no se identifica el error, que el mismo no está probado, como que la documental entregada y la testifical practicada demuestran que se ofreció a los clientes la información exigible legalmente, no tratándose de error esencial y excusable.

Así, respecto a la falta de identificación del error que se aduce, invocando que se había aludido al mismo de forma genérica al 'haber creído que el producto carecía de riesgos', señalando la apelante que ello carece de sentido al haber suscrito ambos el documento 'Factores de Riesgo' y ser los demandantes catedráticos, el motivo es de pleno rechazo toda vez que de la atenta lectura de la demanda se colige que lo que se invoca en la misma es que se prestó consentimiento a un producto bancario que no era lo que realmente querían ni pretendían, haciéndoles creer tratarse de un producto de gran seguridad, que podían retirar el dinero cuando quisieran , ofreciendo unos intereses mucho más altos que los depósitos, pudiendo vender las acciones objeto del canje.

Determinación del error que se revela de la atenta lectura de la demanda (F.D segundo y tercero de la misma).

Así, aludiéndose al perfil de los contratantes ,es de recordar nuevamente que se trata de catedráticos de materias plenamente ajenas al mundo financiero o bancario (psicología, química-física), no constando que los actores tuviesen conocimiento alguno de naturaleza bursátil o financiera, lo cual no cabe presumir por el mero hecho de haber adquirido previamente participaciones preferentes u obligaciones subordinadas tal y como la sentencia de 9.10.2017 de la Sección 18ª de esta Audiencia señala: ' El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, si no se ha probado que en esos casos se de una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

Lo cierto es que no se prueba que en realidad tuvieran conocimientos que les permitieran comprender los riesgos de la obligación subordinada objeto de este proceso.

Como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 17.5.2017 : ' No basta con haber contratado anteriormente productos similares o haber realizado inversiones de riesgo para concluir que el cliente era ya un inversor experto o que conocía las características y riesgos del producto ahora suscrito, obligación subordinada, pues no consta que anteriormente se les hubiera suministrado la información adecuada ni que, por tanto, puedan posteriormente evaluar los verdaderos riesgos de una nueva inversión, pues esta no se basa en un conocimiento real adquirido con inversiones anteriores.

Como señala la STS de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. [...] Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos , puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías...'

TERCERO : Igual rechazo procede respecto a lo alegado en el segundo motivo del recurso -la prueba del error- pues, como se tratará más adelante, las circunstancias que concurren en el caso de autos obligan a rechazar las alegaciones que formula Banco Mare Nostrum, SA en su recurso ya que, en contra de lo expuesto en el mismo, la juez a quo no fundamenta la nulidad que declara -anulabilidad por error en el consentimiento- en la mera infracción de normas, ni tampoco considera que tal error-vicio se determine por el mero hecho de calificarse como minorista a un cliente, sino en tratarse de un producto complejo, incumpliendo la entidad su obligación de informar sobre las características de la inversión y sobre las circunstancias determinantes del riesgo 'lo que comporta error excusable'.

Así, para el correcto tratamiento del error en la valoración de la prueba que se aduce en el recurso procede recordar, como ya dijimos en la Sentencia de 11 de mayo de 207 -sobre el mismo producto financiero- , el contenido del deber de información a los clientes de tales productos según el tribunal Supremo: 'I) 'La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el art. 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el RD.Leg 4/2015), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consiste el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene' ( STS de 14 de noviembre de 2016, núm. 670/2016 ).

II) ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que se impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados ' ( STS de 30 de noviembre de 2016, núm. 715/2016 ).

III) ' Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo , en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información , no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión ' ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).....

Así, señala la STS de 3 de febrero de 2016 (número 21/2016 ) -jurisprudencia recogida en muchas otras sentencias, como las Ss. Tribunal Supremo de 25/02/2016 ( núm. 102/2016), de 19/05/2016 ( núm. 331/2016 ) y de 14/07/2016 (núm. 491/2016 )-: 'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales. Esta obligación de información resultaba del entonces vigente artículo 79 de la LMV [...]'.

'[...] constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ]'.

'[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente . No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios'.

'[...] El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre '.

Doctrina jurisprudencial que en el caso de autos conduce a considerar ajustados a derecho los razonamientos de la juez a quo de haberse incumplido el indicado deber de información.



CUARTO .- Referido el tercer motivo del recurso a la valoración de la prueba testifical , negando las empleadas del banco que les explicasen que el producto no tuviese ningún riesgo, manifestando una de ellas que consideraba que la Sra. Mónica 'tenía mayor información financiera que yo', pues era muy meticulosa, y afirmando la otra empleada que aquella Sra. intervenía y preguntaba mucho, tales alegatos no desvirtúan el rechazo de la fuerza probatoria pretendida de tal medio probatorio.

Si a ello sumamos que el Tribunal Supremo viene considerando que tales manifestaciones testificales no pueden excluir el necesario rastro documental que debe de existir de la información facilitada (S 14 de febrero de 2017, por todas), el motivo debe de ser objeto de pleno rechazo.

Así, la relación de las mismas con el banco, incluso con intervención directa en la suscripción del producto por los actores, de por sí, desvirtuaría la fuerza probatoria de las manifestaciones vertidas por las mismas.

Así es de recordar que, como ya dijimos en la sentencia de 12 de abril pasado 'En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr...., no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo'.

De cualquier forma, como también hemos recordado en otras resoluciones esta Sala como la de 24 de enero pasado de 2016: 'Mención especial debe hacer también en relación a la valoración de la prueba testifical, que se recoge en la sentencia apelada, y que ha sido un elemento que la sentencia ha tenido en cuenta a fin de calificar el perfil del cliente y que no existió esa falta de información...

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, con arreglo a las reglas de la sana crítica tomando en consideración una serie de datos, entre otros, la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran; debiendo valorarse pues la eficacia probatoria de sus manifestaciones teniendo en cuenta no sólo la 'razón de ciencia' que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran.

En base a esa especial vinculación que dichos testigos tenían con la entidad bancaria, y que fueron las personas que en nombre de las mismas procedieron a comercializar los......que debe ser calificados de complejos, sin que por otro lado de sus declaraciones se pueda llegar a la conclusión que dicha información fue completa y precisa, y mucho menos que pudiera permitir a los apelantes conocer de una forma completa y precisa las características del producto, los riesgos asumidos, y las pérdidas que se pudieran incurrir.'.

Lo cual resulta de plena aplicación al caso de autos, viniendo en su consecuencia enervada la fuerza probatoria que concede la juez a quo a dichos testimonios.



QUINTO .- Señalándose en el siguiente motivo del recurso la valoración de la prueba documental, invocando la entrega de dossier informativo, díptico divulgativo, 'Términos y Condiciones' y 'Factores de Riesgo' procede señalar: En relación a las órdenes de suscripción obrantes en autos, las mismas no contienen información o advertencia alguna más que: 'el ordenante declara conocer el alcance de la presente orden', es decir ni implica ni hace suponer el cumplimiento del deber de información ya tratado.

Respecto al ' dossier ' obrante en autos, sorprende que se mantenga que se entregó a los clientes contratantes, ofreciéndoles información sobre el producto, cuando, como se reconoce al contestar a la demanda, y se constata del contenido del mismo, se trata de un documento dirigido a los empleados del banco.

En relación al documento ' Términos y Condiciones ' como al denominado ' Factores de Riesgo ', se trata de documentos sobre los que cabría reproducir lo razonado por resta Sala en ocasiones parecidas: 'como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuenta de tratarse de personas de ... años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...' , razonamientos de aplicación al caso de autos en el que los adquirentes son catedráticos de disciplinas ajenas al mercado financiero.

Así en la sentencia de la Sala de 17.5.2017 razonamos al respecto: 'En nuestro caso, y partiendo de que ya estaba en vigor la denominada normativa MiFid (Ley 47/2007, que reformó la Ley del Mercado de Valores), no consta ni que la demandante conociese bien el producto de que se trata ni que fuera informada de los 'concretos riesgos asociados al mismo', no apareciendo, por ejemplo, ninguna simulación que pudiera darle idea de hasta qué punto era arriesgado suscribir un producto complejo como la obligación subordinada. No consta que se le haya suministrado concreta información sobre ese producto más allá de la que consta en los documentos más adelante a tratar, sin que excusen la responsabilidad de la entidad financiera el documento sobre 'factores de riesgo', en sí mismo complejo y de difícil entendimiento por un cliente minorista que no está familiarizado con la terminología usada ni con el significado de lo que en ese documento se expone.

No se olvide que, a tenor del artículo 79 bis 2 de la LMV, 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa ', en lo que insiste el apartado 3 al decir que la información ' se les proporcionará, de manera comprensible '; el mismo apartado 3 ordena que esa información ' deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' y que ' En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez '. Tales disposiciones fueron incumplidas por el banco apelante'.

Es decir, en todo caso, la mera entrega de documentación prolija, cargada de tecnicismos y explicaciones solo comprensibles por los expertos en la materia, resulta insuficiente pues como minoristas les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la LMV, esto es, proporcionar al cliente información imparcial clara y no engañosa (art. 79.bis.2) y suministrarle de manera comprensible información sobre los instrumentos financieros...gastos...costes...de modo que les permita conocer la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece (art. 79.bis.3).

En definitiva, tal documentación no justifica el que la entidad bancaria ofreciese la información exigida legalmente, careciendo en su consecuencia de la eficacia pretendida el alegato de haber reconocido los actores no haber leído los mismos.



SEXTO .- Si bien nada se aduce en el recurso, procede señalar que la apelante parece olvidar el incumplimiento de los deberes de realizar test de conveniencia y de idoneidad a los clientes.

Así, como punto de partida, es de recordar que la Sala entiende que existió contrato de asesoramiento entre el adquirente y BMN S.A., pues, aunque este no se presume, no habiendo cobrado BMN retribución o comisión por dicho concepto, por una parte, como ya se ha razonado en otras ocasiones (por todas, S de esta Sala de 11.12.2014, recaída en el Rollo de Apelación 315/2014), no cabe desconocer que la entidad apelante llevó a cabo una verdadera labor de asesoramiento a los adquirentes para las adquisiciones objeto de autos , 'teniendo en cuenta las condiciones personales de los inversores...la entidad no se limitó, como alega, a unas meras recomendaciones genéricas...', siendo de destacar que en el caso de autos los demandantes no acudieron a la oficina de BMN para interesarse de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas, de alto riesgo (más bien pensando en un nuevo depósito), sino que fueron conminados a ello por empleadas de BMN que les ofrecieron el producto que, lógicamente, ante las condiciones subjetivas de los clientes (edad, falta de conocimientos financieros, profesión, etc.), desconocían, lógico si se depara que, en principio, se trataba de un producto dirigido a profesionales.

Consecuencia de ello es que se incumplieron de esa forma las obligaciones que impone la LMV pues dentro de las obligaciones que impone a la ley a dichas entidades es el realizar a sus clientes en test de idoneidad, no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelada llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Debe por lo tanto concluirse no solo que la entidad ahora apelada incumplió los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV, sino también los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , al no haber realizado en ningún momento a sus clientes el test de Idoneidad, habiendo sido necesario para que la ahora apelante pudiera informar sobre los productos más adecuados a su perfil, sin que, en todo caso, los meros test que podrían entenderse realizados bajo la denominación de ' Informe de Conocimiento y Experiencia Inversora' (aludiendo la apelada que en los mismos se refleja el conocimiento -entonces- por los clientes de productos financieros similares 'con su correspondiente test de conveniencia') fueran suficientes, cuando la naturaleza del producto ofertado no respondía al perfil inversor de los ahora apelados.

Es decir, en modo alguno cabe considerar que se tratase únicamente de recomendaciones genéricas y no personalizadas como se alega por el banco, resultando sorprendente que se invoque que no existía 'asesoramiento' al no suscribirse 'contrato de asesoramiento'.

SÉPTIMO .- Alegándose como último motivo del recurso la esencialidad y excusabilidad del error, invocando, tras la repetición de cuestiones ya alegadas en otros motivos del recurso, que la sentencia no permite conocer si el error es esencial y excusable, concluyendo: 'nadie paga 300.000 e por nada', como ya razonamos en la sentencia de 11 de mayo de 2017 de esta Sala : ' Ciñéndonos a las alegaciones del recurso, y recordando con una nutrida y reiterada jurisprudencia que declara que el error relevante del consentimiento debe ser esencial y excusable, la STS de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ), entre otras muchas, señala que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume , de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo , no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales , pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

[...] la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto Tales defectos de información concurren en el caso presente. Como en el caso resuelto por esa sentencia, no consta en el presente que se haya suministrado a la actora una información suficiente como la requerida, sin que basten las 'interesadas declaraciones' de un exempleado del banco, como ya se apuntó.

Como dice esa misma STS de 25 de febrero de 2016 en conclusión también aplicable al supuesto de autos: 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable . Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

Y, como resume esa misma sentencia, conclusión igualmente aplicable a nuestro caso: 'En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos , debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

En su consecuencia procede el rechazo del motivo.

OCTAVO .- Siendo ajustada a Derecho la anulación acordada por la sentencia de instancia, con la consiguiente restitución de prestaciones que deriva del artículo 1.303 del Código civil , se desestima totalmente el recurso.

Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la apelante las costas causadas por el mismo ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada con fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 665/2016, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN: 1014/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecinueve.