Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1053/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001053/2018
NIG: 3802041120170001327
Resolución:Sentencia 000109/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000276/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Apelado: Angustia ; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Recurso núm. 1053/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar,
en los autos núm. 276/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de cláusula multidivisa
y promovidos, como demandante, por DOÑA Angustia , representada por el Procurador don Leopoldo Pastor
Llarena y dirigida por el Letrado don Francisco Catalá Guerra, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL
S.A., representada por el Procurador don Buenaventura Alfonso González y dirigida por el Letrado don Julio

Pérez Padrón, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el
Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Magistrado-Juez don Iván Job Pérez Luis dictó sentencia el diez de mayo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Vistos los presentes autos de juicio Ordinario Nº 276/2016 seguidos a instancia de Angustia , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, ESTIMO íntegramente la demanda, y, en consecuencia: I/ DECLARO abusiva y NULA la CLÁUSULA MULTIDIVISA contenida en la escritura de 19 de diciembre de 2007, eliminando, desde el inicio, todas las referencias contenidas a dicha cláusula en aquella escritura y, en particular, la cláusula 1.3 'cláusula multidivisa' y 4.4 'comisión por cambio de divisa', anulando, por ello, todas las operaciones efectuadas en divisa distinta al Euro. II/ CONDENO al BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a ELIMINAR de la referida escritura la condición general de la contratación declarada nula, teniéndola por no incorporada a todos los efectos, prohibiendo a la misma su aplicación en el futuro, debiendo practicarse las sucesivas liquidaciones en Euros. III/ CONDENO a la demandada a RECALCULAR y rehacer con exclusión de dicha cláusula los cuadros de amortización del citado préstamo, como si hubiera sido suscrito en euros desde el inicio, DESCONTANDO las cantidades ya satisfechas por los actores por amortizaciones e intereses en Euros, de tal forma que la cantidad adeudada resultante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a Euros, con RESTITUCIÓN a los prestatarios de las cantidades que hubieran sido satisfechas en aplicación de la comisión prevista en la cláusula 4.4, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro. IV/ CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a soportar los GASTOS que pudieran derivarse del cumplimiento de lo ordenado en este fallo. V/ Se condena en costas a las parte demandada'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día trece de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada declaró abusiva y nula la cláusula multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 19 de septiembre de 2007, condenando a la entidad demandada eliminar la mencionada cláusula, a practicar las sucesivas liquidaciones en euros y a rehacer los cuadros de amortización desde el inicio del préstamo como si hubiere sido suscrito en euros.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que como fundamento de su impugnación formula las siguientes alegaciones: (i) Caducidad de la acción ejercitada de contrario. (ii) De la imposibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo en base al error o vicio del consentimiento. (iii) Naturaleza del préstamo hipotecario multidivisa y normativa aplicable. El control de abusividad y control de transparencia.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos e interesa, en definitiva la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- 1. Conviene precisar ante todo que la sentencia apelada no declara la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, sino que declara abusiva la cláusula controvertida y, por consiguiente, nula, siendo la nulidad por abusiva de una cláusula radical o de pleno derecho ( art. 83 de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios -Texto Refundido aprobado por Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de Noviembre1/2007-), y debe tenerse por no puesta, según este mismo precepto.

2. Sobre esta base no se puede estimar la caducidad de la acción ejercitada y estimada, porque esa acción de nulidad de pleno derecho no se encuentra sujeta a plazo de caducidad o prescripción (es imprescriptible), ni es de aplicación el art. 1301 del Código Civil -CC - en el que se funda esta alegación, relativo a la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento que no es la estimada en el presente caso.

3. Ni siquiera entendiendo que tal precepto fuera aplicable en función de que también ha sido ejercitada la referida acción de anulabilidad se podría admitir tal excepción; en efecto, el art. 1301 citado alude al plazo de cuatro años que debe computarse desde la consumación del contrato en el supuesto del error, consumación que en este caso no se ha producido al tratarse de un contrato de préstamo en curso, en el que continúan pendientes sus obligaciones.

4. En realidad, la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en el supuesto del error vicio la caducidad debe computarse desde el momento en que el contratante es consciente del mismo, se encuentra referida a aquellos contratos instantáneos y que se consuman simultáneamente a la perfección o al poco tiempo de esta, siendo con posterioridad cuando se advierte el error, momento en que se inicia el plazo de caducidad o de prescripción porque hasta entonces la acción no puede ejercitarse ( art. 1969 del CC ), aunque el contrato se haya consumado con anterioridad.

5. En este caso, sin embargo, se trata de un contrato de tracto sucesivo en el que sus efectos no se han agotado ni, por tanto, se ha consumado, de manera que ni siquiera habría comenzado el plazo para la caducidad de la acción si esta hubiere sido la estimada.



TERCERO.- 1. Por la misma razón decae la segunda alegación del recurso; no se trata de una nulidad parcial del contrato por error vicio sino de la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa cuya consecuencia es, como se ha señalado y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 83 citado, la de tenerse por no puesta en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, como añade el mismo art. 83.

2. Por otro lado es de aplicación, la doctrina del Tribuna Supremo a la que alude la parte apelada ( sentencias de 9 de enero de 2015 y de 15 de noviembre de 2017 ) en el sentido de que cabe declarar la nulidad parcial de un contrato siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que, aun con la amputación y sin necesidad de una nueva voluntad concorde, las partes lo hubiesen querido igualmente. Además la sustitución operada implica la aplicación de un régimen contractual previsto en el contrato (con la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y es posible (según la segunda de las sentencias citadas) cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contiene las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobra las cláusulas abusivas (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 30 de abril de 2014).

3. Tampoco procede, pues, estimar esta segunda alegación del recurso.



CUARTO.- 1. La última alegación del recurso se refiere a la naturaleza del contrato y la normativa aplicable, y al control de transparencia. La cuestión ha sido ya tratada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo unos criterios recogidos también por esta Sección. Así, por ejemplo, la sentencia de este tribunal de 18 de diciembre de 2018 se ocupa también de la naturaleza de este contrato y de los riesgos asociados.

Pues bien, en ella se señala lo siguiente: '1. . En lo que concierne a la naturaleza, nuestro Tribunal Supremo, en sentencia del pleno de 30 de junio de 2015 , calificó en principio este tipo de negocio como un instrumento financiero derivado y complejo sujeto a la Ley de Mercado de Valores que tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID); sin embargo, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - TJUE- caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas.'.

2. Por tanto y como señala la parte apelante, el préstamo objeto del procedimiento no es un instrumento financiero complejo ni está sujeto a la Ley del Mercado de Valores y a la normativa MiFID, ni tampoco podría estarlo ya que la transposición de la Directiva europea a la mencionada Ley se produjo en diciembre de 2007, después de concertado el mencionado préstamo en julio de este año.

Ahora bien, en la actualidad el mismo Tribunal Supremo ha asumido y recogido esa doctrina del tribunal europeo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 (posterior al escrito de interposición del presente recurso); en ella se concluye en que el hecho de que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

Y ello, precisamente, de acuerdo con la misma jurisprudencia del TJUE, en concreto de la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andricius ), que contempla un supuesto de préstamo hipotecario nominado en divisas y también posterior al escrito de interposición del recurso, en la que se señala que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero.

La misma sentencia hace suyas las conclusiones del Abogado General en el caso, en las que se mantiene, por una parte, que el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, que el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.

3. Por tanto, sigue siendo necesario la información precisa por parte de la entidad bancaria en ese tipo de préstamos, cuya falta, en la medida en que incida en la inadecuada valoración por parte del cliente de las consecuencias económicas y del riesgo derivado de la cláusula, puede implicar la falta de la transparencia necesaria que confiere a la cláusula controvertida la condición de abusiva.



CUARTO.- 1. No tratándose en este caso de un instrumento financiero sujeto a la normativa MiFID, y residenciado el núcleo de la cuestión en el carácter abusivo de la cláusula fuera o al margen del error como vicio del consentimiento que anula el contrato, no se trata tanto de que la información se adecúe o no al perfil del cliente en función de sus características personales (que también), sino que tal información debe de cumplir unas condiciones mínimas que permitan a un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar el coste y la dimensión económica del contrato, o, como dice la sentencia ya citada del TJUE (caso Andricius), comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal en el Estado del prestatario con información precisa de los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera.

En realidad y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andricius exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa designada.

2. En realidad, no se trata tanto de analizar el perfil del actor para determinar el tipo de información a suministrar en orden a valorar su influencia en una representación errónea a la hora de contratar (para poder concluir en la emisión de un consentimiento libre del vicio del error), sino de que la información debe cumplir necesariamente con unos mínimos exigibles para superar el control de transparencia (y sobre la base de la consideración de un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) fuera o al margen de ese perfil, y esto se plantea con la siguiente alegación del recurso en la que se incide en el cumplimiento de la información precisa y necesaria por parte de la entidad demandada.

3. .

4. .

5. Tampoco resulta trascendente, a esos efectos, que el préstamo se concediera a su instancia. Lo que mantiene el actor al respecto no es que solicitara imperiosamente o exigiera la modificación o novación del préstamo inicial que tenía concertado por otro en divisas, sino que se dirigió la entidad bancaria para obtener información de ese tipo de préstamo al haberse enterado de que podía beneficiarle. Naturalmente y en tales circunstancias, se le debió de dar una información adecuada al producto y suficiente para poder superar el control de transparencias, sin que pueda entenderse ni quepa prejuzgar que por el hecho de pedir información ya tenia necesariamente conocimiento de los efectos que se derivaban de un contrato de tal tipo.

En realidad, lo esencial es determinar qué información se dio por el banco y su prueba, siendo esto lo que integra la siguiente alegación del recurso.



QUINTO.- 1. La siguiente alegación del recurso versa sobre el cumplimiento de los deberes de información por la entidad y la errónea aplicación de la Ley a la presente litis, insistiendo la parte apelante en la no aplicación de la LDIEC, la Orden de 5 de mayo de 1994 y el RD 217/2008.

2. Sin embargo y al margen de la fecha de la entrada en vigor de este último Real Decreto, si que es exigible la aplicación de las normas contenidas en las otras disposiciones, cuestión de la que también se ocupa la sentencia tantas veces citada del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 ; en esta se señala (fundamento de derecho octavo, núm. 22) que no es admisible la tesis 'de que no le era exigible el cumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la Orden de 5 de mayo de 1994 porque la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, en el art. 48.2 de la Ley 26/1988 , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que establecía que 'la información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos', solo sería aplicable en futuras normas sobre transparencia bancaria, que no se dictaron hasta varios años más tarde. Dado que las obligaciones de información relativa a los préstamos hipotecarios en que la hipoteca recae sobre vivienda estaban ya desarrolladas por la Orden de 5 de mayo de 1994, la modificación legal significó que, desde su entrada en vigor, esa normativa sobre transparencia pasaba a ser exigible en cualquier préstamo hipotecario en que la hipoteca recayera sobre una vivienda, sin que hubiera que esperar a que se dictara una nueva normativa sobre transparencia en los préstamos hipotecarios'.

3. Y la misma sentencia matiza que 'para determinar la información que Barclays debió suministrar a los demandantes tiene especial relevancia la diferenciación entre la divisa en que se denominó el préstamo, pues en ella se fijaba el capital prestado y el importe de las cuotas de amortización, a la que podemos llamar 'moneda nominal', y la moneda en la que efectivamente se entregó a los demandantes el importe del préstamo y se pagaron por estos las cuotas mensuales, el euro, que podemos llamar 'moneda funcional''.

Pues bien, en esta alegación del recurso se concluye en que 'la Escritura de Novación del Préstamo Hipotecario por el actor, cumple sobradamente los requisitos exigidos para superar el doble control de transparencia, ya que establece de manera clara y transparente: (i) que el capital se fija en una divisa extranjera, cuyo valor con respecto al euro es variable y; (ii) que los pagos se hacen en esa divisa elegida.' 4. Sin embargo esas menciones de la escritura no son suficientes por sí mismas para superar el control de transparencia, tal y como señalan las sentencia del TJUE y del Tribunal Supremo citadas. En esta ultima se insiste en la necesidad de explicar adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa; información necesaria para que los prestatarios puedan adoptar una decisión fundada y prudente y puedan comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

Además, es necesario informar de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. En efecto, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar.'.



QUINTO.- 1. Sobre la base de esos criterios debe también desestimarse la alegación del recurso en la medida que no consta que en este caso se diera la información necesaria, ni ello cabe inferirlo de las manifestaciones de la actora ni de las del empleado de la entidad demandada, sin que, en definitiva se haya superado el control de transparencia en los términos legal y jurisprudencialmente requeridos.

2. Procediendo la desestimación íntegra del recurso, las costas deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.