Sentencia CIVIL Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 117/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00109/2019
Rollo Núm. .............................117/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm...............5 de Toledo.-
Mod. Med. Contencioso Núm...186/2016.-
SENTENCIA NÚM. 109
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 117 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso 186/2016 , en el que han actuado, como apelante Cayetano , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Del Moral García y defendido por el Letrado Sr. De la Peña Portillo; y como apelado,
Mariana representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda Hidalgo.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por Cayetano frente a Mariana , y en consecuencia no ha lugar a modificar la sentencia dictada en este Juzgado el 16 de noviembre de 2010 , en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 869/10.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cayetano , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que desestimo la demanda por el formulada en reclamación de la modificación de las medidas definitivas que regian en el divorcio del matrimonio de ambos litigantes, y en concreto, interesando que se eliminase la pension de alimentos a favor de sus hijos ya mayores de edad (200 euros al mes a su cargo)

SEGUNDO: Partiendo de los requisitos que ha de reunir cualquier modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencias matrimoniales que relata la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Segundo, que transcribe estrictamente el criterio sentado por las sentencias de esta Sala, y ello para evitar innecesarias repeticiones, debe indicarse que es quien demanda y quien invoca en el procedimiento que se ha producido una variación de circunstancias que justifican la modificacion, el que tiene la carga de probarlo, y asi si el demandante pretende que se produzca una extinción de la pension de alimentos que venia fijada, ha de acreditar que desde la sentencia que fijo las medidas, y en concreto la pension, y hasta la actualidad se ha producido una variación de circunstancias que reuna estos requisitos, por haberse producido una reducción de sus ingresos, pero no una cualquiera, sino una disminucion que realmente y en la practica modifique a la baja su capacidad económica hasta no poder sufragar aquella cantidad Aquí lo que se ha probado es que la situación económica del apelante es exactamente la misma que cuando se fijo la pension de alimentos y si todo procedimiento de modificación de medidas, dado su objeto, es obvio que precisa una comparación entre las circunstancias tenidas en cuenta para fijar la medida que se pretende modificar y las circunstancias actuales en relación con la misma, para hallar la realidad de la alteración sustancial, esta labor en este caso arroja un resultado negativo pues no ha existido alteración alguna. La situación que se alega existía ya a la fecha del acuerdo entre los conyuges para establecer la pension y si aun asi se fijo esta es porque el apelante reconocio que podía sostenter el abono de la misma, no constando ahora razón alguna para que no pueda sostenerla en la misma forma El recurso se centra en que el acuerdo entre los conyuges preveía su revisión cuando se modificasen las circunstancias que se contemplaban que era que el apelante percibia una pension asistencial, si bien esta es la misma que percibe ahora. Se dice que tal pacto se hizo con vistas a que encontrase empleo que ni tiene ni va a encontrar, pero no es tal su tenor, al contrario por el acuerdo si encuentra un trabajo prevé la revisión de la pension pactada, pero si no varia la situación por un empleo (se mantiene la de percepción de una pension asistencial solamente) no se prevé revision.

Por su parte las circunstancias de la madre no han supuesto tampoco alteración esencial pues entonces cobraba subsidio de desempleo (que presupone que ha tenido trabajos temporales y en los que se ha extinguido la relación laboral) y ahora consta que tiene trabajos esporádicos con contratos de escasa duración y minimos emolumentos. Si se pretende otra cosa por la apelante era ella quien debida probarlo pues, como se ha dicho, sobre la misma recae la carga de acreditar la variación de circunstancias que pretende y aportar prueba que desvirtue lo que en sentido descrito obra en autos

TERCERO En esta materia de prueba se alega la incomparecencia de la demandada al acto del juicio y la infraccion por la sentencia del art 304 de la LEC . El motivo de recurso considera la Sala que no debe prosperar. En cuanto a la incomparecencia del demandado personado al acto del juicio y su consideración como confeso de los hechos aducidos en demanda, el art 304 de la LEC permite al Juez en caso de tal incomparecencia de la parte a la practica de la prueba tener por reconocidos por ella los hechos, pero no obliga dicho precepto a la realizacion de una valoracion en tal sentido. Es asi facultad discreccional del Juez el tener por admitidos los hechos por la parte segun la ponderacion del resultado de tal ficticio reconocimiento de hechos con el resultado de las demas pruebas practicadas, pudiendo servir aquella obviamente al Juez para tener por ciertos unos hechos, pero no estando obligado a ello sobre todo si no existe otra prueba, como es este caso, de dichos hechos pues tener por reconocidos por la demandada los hechos sobre los que se dice que versaria el interrogatorio pugnaria con el resultado de las restantes pruebas practicadas siendo que, como determino la STS de 1.2.99 en relacion a la anterior LEC pero que sigue siendo de plena aplicación bajo la vigencia de la actual, a la admision de hechos que de conformidad con la Ley puede deducirse de la negativa del litigante a comparecer a la practica de prueba en el mismo 'no cabe atribuirle el mismo valor que a la verificada expresamente pues aquella no pasa de ser una presuncion que podra servir para inclinar al Juez a tener por ciertos los hechos de su referencia cuando por existir alguna prueba sobre ellos no resulten probados con otros hechos, mas por si sola no constituye demostracion perfecta para destruir lo que resulte en contrario'. En conclusion dicha facultad no ha sido ejercitada y ello es ajustado a derecho porque no aparece ni arbritrariamente decidido por el Juez, ni que haya incurrido en error de hecho o de derecho, unica via para revocar lo que en otro caso es ejercicio de una facultad discreccional.



CUARTO En relación a que la pension lo es a favor de los hijos ya mayores de edad lo cierto es que no se ha acreditado su independencia económica o su falta de convivencia con la madre. Como dijimos en la sentencia 107/2015 de 22 de abril el derecho de los hijos mayores de edad a recibir alimentos no tiene el mismo rango o nivel que cuando se trata de hijos menores, pues si para estos la obligación deviene del ejercicio de la patria potestad, para los mayores de edad deriva de las previsiones de los arts., 142 y siguientes del Código Civil . Se afirmaba en la misma 'La reforma operada en el artículo 93 CC ., por Ley 11/1990 de 15 de octubre, habilitó de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad, en cuanto medida complementaria del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial. Sin embargo, se enmarcan en dicho precepto importantes y significativas diferencias respecto del tratamiento otorgado a tal prestación económica cuando se proyecta sobre los comunes descendientes sometidos a la patria potestad, pues en este caso el primer párrafo del comentado precepto contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio 'El Juez en todo caso...'; por el contrario el segundo párrafo del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los 18 años, somete la posible sanción de su derecho a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación, dado que aquéllos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisión que tal norma realiza a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos, y entre ellos, en lo que afecta a la presente hipótesis, que el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.' Ahora bien ha de partirse en este caso de que el apelante reconocio en un acuerdo que sometio a aprobación judicial, y se comprometio asi ante un juez para su establecimiento a su cargo en resolución firme y vinculante, que pagaría de pension 200 euros al mes para sus hijos y ello ha de suponerse que es porque podía sostenerla, por las razones que fuera aun estando percibiendo una pension asistencial, y nadie en su sano juicio se compromete a este pago, con las consecuencias que conlleva su incumplimiento (incluso un delito), si no puede pagarlo. No se ha alegado ni probado que las razones económicas que (aun con la pension asistencial) le permitían poder sufragar tales alimentos han variado o han desaparecido, por lo que por esta via tampoco puede prosperar el recurso

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cayetano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 13 de abril de 2018, en el procedimiento Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 186/2016 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -