Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 600/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00109/2020

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M. 109/2.020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS

En la ciudad de Ávila a veinticinco del mes de febrero del año dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO registrados con el número 694/2.018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 600/2.019, entre partes, de una como apelantes Dª. Piedad y D. Rafael representados por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigidos por el Letrado D. CÉSAR MUÑOZ GARRIDO y de otra como apelada la sociedad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por la Procuradora Dª. MARÍA BELÉN ESCORIAL DE FRUTOS y defendida por la Letrada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES.

Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha catorce del mes de octubre del año dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva dice:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero en nombre y representación de Dª. Piedad y D. Rafael contra la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario identificada en la demanda en lo relativo a aquellos extremos referidos en el apartado A) del suplico de la demanda; y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar la referida condición general de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario; y, en consecuencia, asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a reintegrar a la parte actora la suma correspondiente a todos los gastos satisfechos en concepto de honorarios del Registro de la Propiedad, a la mitad de los gastos de gestoría, y en cuanto a los gastos notariales la parte correspondiente y determinable conforme a las bases expresadas en el subapartado titulado 'Arancel notarial' del Fundamento de Derecho Cuarto y en el apartado primero del Fundamento de Derecho Quinto, más los intereses legales en los términos referidos en el apartado segundo del Fundamento de Derecho Quinto; sin pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución interpuso la parte actora o demandante Dª. Piedad y D. Rafael el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Rafael y Dª. Piedad la sentencia de fecha catorce del mes de octubre del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 694/2.018 por los siguientes motivos o causas de apelación:

1.- Cuantía del procedimiento.

2.- Falta de condena en la primera instancia en costas a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la parte actora D. Rafael y Dª. Piedad, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una reclamación de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por el consumidor o usuario es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.-Por último, entrando a conocer sobre la segunda causa o motivo del presente recurso de apelación relativa a la no condena en la primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al pago de las costas procesales, conforme otra vez a una muy reiterada jurisprudencia de esta audiencia provincial de Ávila y de otras muchas audiencias como la audiencia provincial de León, la estimación de la demanda rectora se considera como sustancial, ya que conforme a sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003, 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el presente caso, dado que la cláusula objeto del presente litigio inserta en el contrato y denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia conforme al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Pero es que además de ello en supuestos similares al presente caso objeto de enjuiciamiento y en concreto en el supuesto o caso concreto de la nulidad por abusividad de las cláusulas 'suelo' establecidas en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y el cambio de la doctrina jurisprudencial de la sala primera del tribunal supremo, que había establecido en su muy conocida sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.013, tras la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y que aplicó por primera vez en su sentencia de veinticuatro del mes de febrero del año 2.017, finalmente ha decidido que pese a dicho cambio en la doctrina jurisprudencial las costas en la primera y en la segunda instancia deben ser impuestas al profesional o empresario por aplicación de los principios de no vinculación de un consumidor con las cláusulas abusivas insertas en un contrato con consumidores por un profesional o empresario y de efectividad del derecho de la unión.

Así la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cuatro del mes de julio del año 2.017 afirma que 'Decisión de la sala. Interpretación de los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al demandado.

Esta sala, al estimar después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, para las costas de segunda instancia, y conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2.017, 248/2.017, 249/2.017, las tres de veinte del mes de abril, 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, y 357/2.017, de seis del mes de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas, puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( artículo 394 apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable a las costas de primera instancia, y también, por remisión del artículo 398.1 de la ley de enjuiciamiento civil, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apartado primero del artículo 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de veintisiete del mes de enero del año 2.017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2.017, de veinticuatro del mes de febrero, que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que, como la del veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 y según se desprende con toda claridad de su apartado 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo seis y apartado primero de la directiva 1.993/13).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea debe ponerse en relación con el principio de efectividad del derecho de la unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de tres del mes de septiembre del año 2.009, asunto C-2/08, Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala, al resolver asuntos sobre cláusulas suelo, después de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016. Así, el auto de cuatro del mes de abril del año 2.017 (asunto 7/2.017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2.017, de dieciocho del mes de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el tribunal de justicia de la unión europea, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2.013, de nueve del mes de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016 hace las siguientes consideraciones.

'53.- A tenor del artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13, los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional'.

'54.- Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de treinta del mes de mayo del año 2.013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.

'55.- Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de catorce del mes de junio del año 2.012, Banco Español de Crédito, C- 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63)'.

'56.- Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo siete y apartado primero de la directiva 1.993/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta directiva impone a los estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia treinta del mes de abril del año 2.014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78)'.

(...)

'61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 1.993/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.- El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881 por la ley 34/1.984, de seis del mes de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el artículo 394.1 de la vigente ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.- Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.- La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del derecho de la unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.- En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda, pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda, planteó dos excepciones procesales; se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no sólo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil; interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse éste, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación, reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiuno del mes de diciembre del año 2.016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual introducida por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo una cláusula abusiva), y por tanto el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada le podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que el consumidor o usuario tiene que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula contractual denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' porque la ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por él satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no le correspondían tales pagos, y luego no queda indemne en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la unión europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que el consumidor o usuario, pese a la existencia de cláusulas abusivas, quede indemne. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas de 'gastos a cargo de la parte prestataria' en los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca sino que los consumidores o usuarios no promovieran litigios por cantidades moderadas.

CUARTO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Rafael y Dª. Piedad contra la sentencia de fecha Catorce del mes de octubre del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 694/2.018, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:

1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al pago de la totalidad de las costas causadas en primera instancia a la parte actora D. Rafael y Dª. Piedad.

3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.