Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 60/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00109/2020
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMR
N.I.G. 19130 42 1 2018 0001920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000288 /2018
Recurrente: Benigno Procurador: INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado: MARIA MAGDALENA PALOU DIAZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Bernarda
Procurador: , ANDRES TABERNE JUNQUITO
Abogado: , MANUEL VICTOR DELGADO MORANCHEL
ILMA SRA PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 109/20
En Guadalajara, a cuatro de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los Autos nº 288/2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 60/2020, en
los que aparece como parte apelante D. Benigno , representado por la Procuradora de los tribunales Dª
Inés García de la Cruz y asistido por la Abogada Dª María Magdalena Palou Díaz, y como parte apelada

Dª Bernarda , representada por el Procurador de los tribunales, D. Andrés Taberne Junquito y asistido por
el Abogado D. Manuel Víctor Delgado Moranchel, y el Ministerio Fiscal, sobre Modificación contenciosa de
medidas paternofiliales, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 2 de octubre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º.- SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª INES GARCIA DE LA CRUZ en representación de D. Benigno y SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA RECONVENCION presentada por D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO en representación de Doña Bernarda y acuerdo LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en virtud de Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por Juzgado de Primera Instancia 5 de Guadalajara , en autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimento no matrimonial de Mutuo Acuerdo nº 151/2012 en los siguientes términos: - PENSION DE ALIMENTOS: el padre deberá abonar a la madre en cuenta bancaria que ésta designe y comunique al mismo a través de su correo electrónico, la cantidad mensual de 150 euros, dentro de los días 1-5 de cada mes, actualizables conforme al IPC anual, comenzando en enero de 2020.

- PATRIA POTESTAD: será compartida, pero corresponde a la madre, Doña Bernarda , el ejercicio exclusivo de la misma, teniendo autorización para la expedición del pasaporte del menor de edad.'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benigno se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 28 de abril.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de antecedentes del recurso de apelación. D. Benigno y Dª Bernarda tuvieron un hijo en común, habiéndose regularizado las relaciones paternofiliales, tras la ruptura de su relación, por sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara, estableciéndose de mutuo acuerdo, a los efectos que interesan en este recurso, la obligación de D. Benigno de pagar una pensión de alimentos de 250 €/mes a favor del hijo y el ejercicio compartido de la patria potestad.

Interpuesta demanda por D. Benigno para la modificación de la medida, se solicitó que se suspendiera temporalmente la pensión de alimentos pues ha tenido dos hijos más y se encuentra desempleado y sin percibir ingresos.

Dª Bernarda presentó demanda reconvencional solicitando que la patria potestad fuera compartida por ambos progenitores, pero su ejercicio en exclusiva por la madre, dada la dificultad para comunicarse con el padre y que el menor padece una discapacidad.

Se dictó sentencia el 2 de octubre de 2019 que redujo la pensión de alimentos hasta la cantidad de 150 euros/ mes, considerado como el mínimo vital, y estableció el ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre.

D. Benigno interpone recurso de apelación, insistiendo en la suspensión de la pensión de alimentos, dado que se encuentra en una situación de precariedad económica, y oponiéndose a que se le suspenda en el ejercicio de la patria potestad.

La apelada y el Ministerio Fiscal impugnan el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: sobre la pensión de alimentos a favor del hijo.

La sentencia recurrida redujo la pensión de alimentos de 250 euros/mes a 150 euros/mes considerándolo como mínimo vital.

El recurrente impugna dicho pronunciamiento alegando infracción de la Jurisprudencia en cuanto sí es posible la suspensión temporal de la obligación de prestar alimentos cuando concurren circunstancias excepciones, como es el caso.

(i). Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo, en relación con este punto, se contiene en la sentencia n.º 275/2016, de 25 de abril de 2016, que señaló que '[...]'. En la sentencia de 12 de febrero de 2015 [...] Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

(ii). Si se aplica la citada doctrina al presente caso, se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado.

De la prueba obrante en las actuaciones consta que el recurrente, en el momento de interponer la demandada no percibe prestación por desempleo, ni ninguna otra prestación, pero ningún dato se aporta sobre el momento en el que dejó de percibirla, su importe, los trabajos desempeñados ni las causas de su cese. Al contrario, resulta acreditado que el impago de la pensión a su hijo no es debido a que se encuentre en la actualidad en una situación precaria económicamente, pues consta que desde que se fijó de mutuo acuerdo en el importe de 250 euros/mes nunca la abonó, salvo dos mínimas aportaciones. Así pues, en ningún caso queda justificada la necesidad de suspender el abono de dicha pensión en su situación económica actual, pues cuando tuvo algún ingreso tampoco pagó importe alguno.

A ello debe añadirse que no consta que esté buscando trabajo o desarrolle ninguna actividad con tal fin, ni resulta acreditado que viva de ayudas sociales o prestada por otras personas, ni siquiera que las haya instado; al contrario, según el mismo reconoce ha asumido nuevas cargas familiares durante este periodo ya que ha tenido tres hijos más (uno durante la tramitación del procedimiento), lo que hace presumir que cuenta con ingresos para mantener a su nueva familia.

Por ello, existiendo una mínima presunción de que tiene ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, no procede acordar la suspensión de la pensión de alimentos a favor de su hijo, sino que se ha de fijar, como hace la sentencia, en un importe mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

En cuanto al importe de este mínimo imprescindible, esta Sala, en su sentencia de 3 de marzo de 2016 señaló '... no cabe prescindir bajo ningún concepto de la denominada pensión alimenticia mínima de subsistencia que se cifra, en términos generales entre los ciento cincuenta (150) y los ciento ochenta (180) euros mensuales, que, a nuestro entender, debe ser respetada a partir del momento en que dicha suma dineraria queda dentro del mínimo vital, no siendo de recibo pretender que esos alimentos se cuantifiquen en la mísera suma de cincuenta euros (50 €) mensuales con la que no se llega en lo más mínimo a dar cobertura a las necesidades más vitales y primarias de un menor'.

En consecuencia, la cantidad fijada en la sentencia recurrida de 150 euros está dentro de esos parámetros, sin que se considere que deba ser reducida ni suspendida, siendo un importe mínimo, prácticamente de subsistencia, dirigido a dar cobertura a lo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre.

Por todo lo expuesto, el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Sobre la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre.

El apelante alega, como motivos contra esta pretensión, que no se ha incumplido de modo constante la obligación del ejercicio de la patria potestad por su parte durante el tiempo que ha sido compartida, no habiendo obstaculizado su ejercicio, siendo la madre la que no le ha informado de los asuntos del menor.

(i). El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio.

Por ello, el párrafo cuarto del artículo 156 del Código Civil establece que ' en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'. Y el último párrafo de este artículo añade ' Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

En cualquier caso, la medida que se acuerde ha de tener en cuenta el interés del menor, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012, entre otras, en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española, el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, instrumentos a los que debemos añadir el Convenio de La Haya de Protección de los niños, de 1996.

(ii). Aquí ocurre, como señala la sentencia recurrida, que el padre, desde el año 2012, no ha tenido contacto con su hijo, sin que haya cumplido, por una parte, con el régimen de visitas, no siendo atribuible a que exista distancia entre los domicilios de ambos, y por otra, no ha pagado la pensión, sin que conste que durante todo ese periodo haya estado en situación de precariedad económica.

Esta ausencia de las obligaciones paterna ha originado, sin ninguna duda, y puede originar una serie de problemas relacionados con el cuidado del menor, más cuando éste, como consta acreditado en las actuaciones, tiene una discapacidad del 83 % y precisa cuidados especiales desde el nacimiento. De ahí que la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad es la medida que mejor responde al interés del hijo, como acuerda la sentencia recurrida, sin perjuicio de que un cambio de las circunstancias del padre pueda dar lugar a la modificación de la misma. Es decir, la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre se adopta indudablemente en intereses del menor, como medida de protección del mismo y para un debido ejercicio de las funciones parentales por el progenitor custodio, y es perfectamente adecuada a las circunstancias expuestas del menor y del padre, quien nunca la ha ejercido y no tiene ningún contacto con su hijo, sin perjuicio de que pueda ser revocada en el caso que su conducta cambiase.

No se trata de una privación de la patria potestad por haber incumplido los deberes de la patria potestad, lo que en ningún momento se ha acordado; solo se suspende al padre de su ejercicio, que recuperará una vez cesada la situación que la origina, y se atribuye en exclusiva a la madre, única progenitora que ha permanecido y permanece al cuidado del menor, y con posibilidad de atenderle en todos los ámbitos de su vida.

Así pues, se desestima el recurso de apelación interpuesto en este punto al considerarse que se ha producido una alteración esencial, sobrevenida e imprevista de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse la sentencia que fijaron las medidas paterno-filiales en el año 2012, que justifica la modificación y hace necesario, por razones prácticas en interés del menor, que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por la madre, progenitor que de facto, únicamente la está ostentando, en aplicación de lo dispuesto en los arts.

91, 92.4 y 156, párrafo cuarto, del CC.



CUARTO. Costas procesales. Dada la naturaleza de las presentes actuaciones y al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inés García de la Cruz, en nombre y representación de D. Benigno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, de 2 de octubre de 2019, en el procedimiento de modificación de medidas definitivas reguladoras de las relaciones paternofiliales nº 288/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada, y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.